来源：《检察日报》2023年2月18日第三版

转自：转型中的刑法思潮

作者：喻海松

明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现的，可以诈骗罪共犯论处。而在其他情形之下，则应当适用帮助信息网络犯罪活动罪。

 刑法关于帮助信息网络犯罪活动罪的规定在属性上定位为堵截性条款。对此，刑法第287条之二第3款规定，有帮助信息网络犯罪活动行为，“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。据此，只有在不存在其他处罚较重的罪名适用空间情况下，才可以适用帮助信息网络犯罪活动罪。然而，帮助信息网络犯罪活动罪的刑罚配置为“三年以下有期徒刑或者拘役”，通常轻于被帮助对象所实施的网络犯罪或者所关涉的掩饰、隐瞒犯罪所得罪等其他犯罪的法定刑。这就使得帮助信息网络犯罪活动罪与相关罪名的界分较为困难，司法实践的做法有时也较为混乱。就上述案件而言，所涉主要问题就是罪名选择适用，司法机关最终选择适用帮助信息网络犯罪活动罪是妥当的，且为类似案件的处理提供了重要指引。

对刑法修正案（九）之前网络犯罪帮助行为刑事规制范围的切割

帮助信息网络犯罪活动罪系刑法修正案（九）新增罪名，所涉情形当然涵括部分此前无法依据既有罪名规制的情形，但也包括对既有犯罪成立范围的部分切割。申言之，在帮助信息网络犯罪活动罪设立之前，司法实务对网络犯罪的帮助行为并非完全束手无策，对相当一部分行为亦可以适用其他罪名或者以共犯论处。基于此，对于当前帮助信息网络犯罪活动罪的竞合处断，不能完全沿袭刑法修正案（九）之前的办案思路，而应当根据刑法条文准确判断所涉行为是否可以转而适用帮助信息网络犯罪活动罪。

　　特别是，帮助信息网络犯罪活动罪所涉行为，相当部分是从原来的共犯之中切割出来的，故如何界分其与共犯认定的问题至关重要。对于基于帮助行为独立入罪设置的帮助信息网络犯罪活动罪，既然已经对部分帮助犯独立入罪，原则上就要适用独立设置的罪名，即使其与正犯之间存在共犯关系。当然，作为例外以共犯论处的，主要为适用帮助信息网络犯罪活动罪难以罚当其罪的情形。具体到个案需要考虑的因素主要为，主观上是否具有意思联络，以及客观上是否参与后续被帮助对象实施的犯罪行为。对此，就“两卡”案件而言，司法实务已达成共识：明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，为他人提供信用卡或者转账取现的，可以诈骗罪共犯论处。而在其他情形之下，则应当适用帮助信息网络犯罪活动罪。

　　上述处理思路当然可以用于非典型“两卡”案。本期“观点·案例”所研讨案例就是适例。本案并非通过“两卡”为电信网络诈骗提供帮助，而是通过提供租用固定电话号码和改码服务提供帮助。就主观明知程度而言，行为人的明知具有概括性，带有一定的放任性质；从参与时间来看，只有四天时间，尚不属于长期合作关系。基于此，对曾某行为认定为帮助信息网络犯罪活动罪更为合适。

罪责刑相适应原则的贯彻落实

　　罪责刑相适应原则是刑法基本原则。罪名选择本身就是权衡的过程，其中自然包括罪责刑相适应原则的考量。在帮助信息网络犯罪活动罪的竞合处断中，要特别注意防止罪刑倒挂的问题：如果针对法益侵害程度相对较大的帮助行为，以共犯论处亦无不可；但对于法益侵害程度相对有限的帮助行为，以共犯论处或者适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪等其他罪名，由于现行定罪量刑标准的缘故，可能会导致入罪范围过大或者处罚过重。

　　如前所述，在对网络犯罪帮助行为可以独立入罪的前提下，自然要切割出一部分帮助行为纳入帮助信息网络犯罪活动罪予以评价。而这一切割的关键就在于满足罪责刑相适应原则的要求。就“两卡”案件而言，对于明知他人实施电信网络诈骗犯罪，与之事前通谋，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为其提供银行卡或者转账取现，甚至参与利益分成，以帮助信息网络犯罪活动罪论处难以体现法益侵害程度的，则可以诈骗罪共犯论处。相反，对于其他帮助行为，适用帮助信息网络犯罪活动罪足以评价其法益侵害程度的，则宜以帮助信息网络犯罪活动罪论处。

　　对上述非典型“两卡”案亦应作类似考量。就上述案例而言，综合考虑行为人的主观明知程度、参与时间长短等因素，特别是尚未实际获利这一情节，应当适用帮助信息网络犯罪活动罪，在“三年以下有期徒刑或者拘役”的幅度内裁量刑罚，以便罚当其罪。基于此，对本案适用帮助信息网络犯罪活动罪并在刑罚裁量上实现妥当处罚，是可取的。

　　值得提及的是，对于帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的界分，也宜从以上两个方面加以把握。作为独立设定的罪名，对帮助信息网络犯罪活动罪罪状的把握还需要回到刑法条文本身。从刑法第287条之二的规定来看，帮助信息网络犯罪活动罪的规制范围不限于帮助行为正犯化的情形，所涉帮助既可以是事前、事中的帮助行为，也可以是事后的帮助行为。不应以时间节点，而应以行为性质对帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪作出界分。特别是，作此认定之后，可以防止对一些事后帮助的“两卡”案件，由于适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪带来的“失之过重”问题。此外，刑法第287条之二对帮助信息网络犯罪活动罪的罪状描述明确包括“支付结算”。据此，对于行为人向他人出售、出租银行卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现提供刷脸等验证服务的，并非要一律径直适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而宜基于罪刑均衡作进一步考量，即对于适用帮助信息网络犯罪活动罪可罚当其罪的行为，亦可以考虑适用帮助信息网络犯罪活动罪。

　　综上所述，在帮助信息网络犯罪活动罪增多的背景之下，司法对帮助信息网络犯罪活动罪的限定适用已成共识，但要防止“矫枉过正”，避免对适用帮助信息网络犯罪活动罪可以实现罪刑均衡的行为，回归适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪或者以诈骗罪共犯处理。可以说，对帮助信息网络犯罪活动罪实现司法的妥当限定，实质要义应为入罪范围的妥当和处罚幅度的均衡。