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张建伟:检察机关主导作用论

来源:中国刑事法杂志 发表时间:2020-01-15 20:50:01字体大小:

摘要人民检察院在刑事诉讼中,具有全过程、阶段性、环节性和结构性主导作用。检察机关履行法律监督职能,属于全过程主导;审查起诉和自侦案件的立 案侦查,属于阶段性主导;管辖移送和审查批准逮捕,属于环节性主导;莅庭公诉 和认罪认罚从宽属于结构性主导。检察机关要发挥好这些主导作用,现有的司法体 制和诉讼程序还有进一步完善的空间。本文从法律监督的权力属性、法律监督案件 化、检察机关在以司法权制约侦查权方面主导作用的扩展以及量刑建议(确定刑 建议还是幅度刑建议)等方面分析了检察机关主导作用拓展的可行性、必要性与 局限性。 关键词 检察机关 主导作用 四种主导类型 制度完善 量刑建议

一、问题之提出

凡关心检察制度者,都对检察机关的走势有所关切。近年来,对检察制度来说,有重大影响的一些制度变化,使许多人产生一定疑惑,乃至对于检察机关的地位与职权的未来发展趋势产生一丝隐忧。对此,研究检察机关在刑事诉讼中发挥的实际作用以及对于这种作用的未来趋向作出预测,就成为一种必要。基于这一需要,可以将检察机关的主导地位与作用作为合适的观察点。对检察机关主导性的认识,不但可以起到释疑解惑作用,也为检察机关以清晰的自我意识承担起司法使命,满足社会期待,寻找改革契机和发展方向提供一个罗盘。毋庸讳言,人民检察院长期存在对于自身地位与未来发展的期待,这种期待时常伴有一种焦虑,体现为这样一个疑问:检察机关会走向衰落吗?无疑,检察机关对于自身定位的认知本来是清晰的,包括四方面:一是权力属性。 《宪法》第134条规定的人民检察院的定性十分明确:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”《人民检察院组织法》第2条规定得更为具体:“人民检察院是国 家的法律监督机关。人民检察院通过行使检察权,追诉犯罪,维护国家安全和社会秩 序,维护个人和组织的合法权益,维护国家利益和社会公共利益,保障法律正确实施, 维护社会公平正义,维护国家法制统一、尊严和权威,保障中国特色社会主义建设的顺 利进行。”二是独立性。检察机关作为国家司法机关之一,能够独立行使检察权, 《宪 法》第136条规定:“人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会 团体和个人的干涉。”三是与执政党的关系。我国司法体制沿袭社会主义法系的通行原 则,以党的领导统摄政法工作,不实行 “司法官不党”原则,党对于政法系统的领导是 “绝对的”,服从党的领导是政法机关的绝对义务。四是与公安机关、审判机关的关系, 在 《宪法》第140条中已有明确规定:“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案 件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”检察机关对 于宪法规定的上述检察机关权力属性定位、独立行使职权以及检察机关与其他政法机关 的关系,有相当的信心,认为这些宪法规定不可撼动———改变并非必要、也非容易,检 察机关也常常以宪法规定为理由抗御对检察机关定位、职能的质疑声音。 然则,为何检察机关仍然存在地位与职权上的焦虑呢?近些年来,刑事诉讼诉讼制 度改革和学术界发表的观点,让检察机关时有隐忧,刑事司法制度的变化造成检察机关 侦查权力缩水,这些使检察机关对于试图降低自己的地位、削弱检察机关职权的理论与 实践倾向一直保持高度的警惕。之所以如此,有如下原因: ( 1)人民检察院作为国家 两大司法机关的一支,有着与人民法院平起平坐的宪法地位与诉讼地位。检察机关作 为司法机关的定位,植根于检察机关的法律监督职能。检察机关近些年来感到忧心的 是,检察机关究竟属于司法机关还是行政机关,以及法律监督职能是否属于一项实质 性权力、是否有必要存在,学术界存在与检察机关自我阐述相异的声音。这种不同声 音的存在,引发检察系统内理论与实践部门积极展开学术研究,维护检察机关作为司 法机关的地位,与此同时,探讨加强法律监督职能的专著、论文纷纷涌现,用以维护 检察机关现在的地位与职权,抗御质疑的声音。这种防御性学术,也折射出检察机关 的自我危机意识。( 2)人民检察院作为司法机关和法律监督机关的地位并不容易撼 动,但是检察机关在诉讼中的具体职权和诉讼地位可能因诉讼程序和权力格局的变化 而受到影响,如国家监察体制改革让检察机关的职务犯罪案件侦查权极大缩水,另 外,批捕权 “转隶”的隐忧也时常存在。( 3)“以审判为中心”的诉讼制度改革,是 否会触及诉讼结构改革,不能不引发检察机关的关注。诉讼结构是审判方、控诉方与辩 护方各自地位与相互关系的概念,“以审判为中心”的说法,容易产生一个疑问:这种 改革的结果,究竟只是改革诉讼制度还是最终影响到司法体制?检察机关对于 “以审判 为中心”的解读是:“以审判为中心”不等于 “以法院为中心”,更不等于 “以法官为 中心”。话虽如此,但 “以审判为中心”的改革对于法院和法官的地位和权威性的提升 作用却是有目共睹的。 在变化因素的作用下,检察机关不能不思考自身在未来的地位与职权的走向,寻求 新的发展契机和增长点,以新眼光审视自身在司法活动中的角色作用。在这种背景下, 检察机关的主导作用,作为对检察职能的最新诠释,成为令人瞩目的、对检察理论和实 践也有一定推动作用的最新命题被提出来。那么,检察机关主导作用的命题是否能够成 立、什么意义上成立、这一命题对于检察机关和检察制度发展有何意义、检察机关如何 发挥主导作用,也就成为值得进一步分析的问题。

二、检察机关主导作用的四种类型

所谓“主导”,由主要与引导两方面内容构成, “主导作用”指的是主要的并且引 导事物向某方面发展的作用。《汉语大词典》对于 “主导”一词解释说:主导是指 “主 要的并且引导事物向某方面发展的”意思,也指 “起主导作用的事物”。 ① 检察机关在 刑事诉讼中的主导作用,成为特定的主导机关,体现为四个方面: (一)法律监督:检察机关全过程主导作用 人民检察院的根本职能是法律监督职能。这里的 “法律监督”,内容是保障法律的 正确、统一实施。以苏联为代表的社会主义法系,检察机关都承担法律监督职能。依苏 联检察职能的设计,这里的 “法律”,本应为一切本国现行有效的法律,不限于那些因 纠纷进入诉讼领域的需要解决而予以适用的法律。不过,我国检察机关的法律监督,一 度仅指诉讼监督,即对刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼进行监督,“法律”也仅指在这 些监督领域适用的法律,监督的对象为公安机关、人民法院。近些年来,检察机关将监 督的视野拓展到公共利益领域,借助公益诉讼制度向行政权扩张,法律监督的 “法律” 的含义才有所变化。 无论法律监督宽狭范围如何,人民检察院作为国家法律监督机关,其履行监督职能 与监督对象很明显构成监督与被监督的权力关系。在这一权力关系中,检察机关向监督 对象单方向行使权力(这与 “制约”不同, “制约”具有双方向行使权力的属性),发 现有违反刑事诉讼法等行为,有权发出 《纠正违法通知书》加以纠正。对于构成犯罪的 行为,人民检察院可以根据 《刑事诉讼法》第19条第2款规定行使侦查权,即 “人民 检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑 讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪,可以由人民检察院立案侦 查。”尽管这里的 “可以”一词不是与 “有权”同义而是与 “应当”对应,人民检察院 在法律监督中的主导性有所限制,但是就法律监督现有领域来说,人民检察院的法律监 督属于总体全过程,即在法律监督全过程中起主导作用。 这里所谓 “全过程”主导作用有两个含义,一是就刑事诉讼全过程来说,人民检察 院的法律监督活动贯穿始终,从立案、侦查、起诉、审判到执行,人民检察院实行全过 程监督,这种全过程监督体现为 《刑事诉讼法》第8条规定的 “人民检察院依法对刑事 诉讼实行法律监督”以及后续条文中属于法律监督的规定;二是从每一个监督事项看, 从材料来源的接受和审查直到最终发起纠正违法乃至刑事侦查行动,检察机关都明显是绝对的主导机关。(二)审查起诉和自侦案件的立案侦查:检察机关阶段性主导作用 刑事诉讼全过程可以划分为若干诉讼阶段,我国1979年制定刑事诉讼法,取法苏 联的诉讼阶段论来建构刑事诉讼总体结构,将刑事诉讼法过程分为立案、侦查、起诉、审 判和执行等五个阶段。所谓 “诉讼阶段”是指 “刑事案件从其开端的时候起直到判决的执 行为止是向前运动的,是逐渐发展的。诉讼的各个部分通常叫做诉讼阶段。这种诉讼阶段 并不是审判机关和检察机关个别的行为或若干行为的结合。每一个诉讼阶段都是完整的、 有其本身的任务和形式的一个整体。只有完成了前一阶段的任务,才能将案件移送至下 一阶段,如对这种任务执行不当的时候,就会将案件发还原阶段重新处理。”① 划分诉讼 阶段的标准主要有:每一阶段具有相对独立的诉讼任务;每一阶段有各自主导性机关;每一诉讼阶段都由各自的主导性诉讼主体构成;每一诉讼阶段都有标志性的法律文书。 我国实行公诉垄断主义,人民检察院具有公诉垄断权,《刑事诉讼法》第169条规 定:“凡需要提起公诉的案件,一律由人民检察院审查决定。”按照这一规定,除检察机 关以外,任何组织和个人都没有提起公诉以及做出不起诉决定的权力。起诉阶段的内容 主要是审查起诉,通过对于侦查终结或者调查终结的案件进行审查,决定是否提起公 诉。这个过程,检察官发挥着 “法官功能”,扮演着类似法官的判断和决定的角色。虽 然审查起诉阶段在整个诉讼过程中发挥着 “承上启下”作用,但这一阶段也是案件是否 启动审判的决定机制之所在,因为 “对一个人提出起诉是一个严重步骤”,而且对于不 少案件来说,也是案件终局处理的阶段(如果检察机关对案件作出不起诉决定的话)。 毫无疑问,起诉阶段是检察机关具有主导地位并发挥主导作用的专属阶段。 从侦查阶段看,人民检察院拥有侦查职能和几近完整的侦查职权,对于诉讼活动实 行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵 犯公民权利、损害司法公正的犯罪,可以立案侦查;此外,人民检察院还拥有机动侦查 权,即对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪案件,需要由人 民检察院受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。对于 上述案件,检察机关立案与侦查,都由人民检察院全权负责,无疑,在这些案件的立案 侦查阶段,检察机关属于主导机关,具有全阶段的主导作用。(三)管辖移送和审查批准逮捕:检察机关环节性主导作用 尽管有的诉讼阶段,主导机关并非检察机关,但是某些特定环节,检察机关发挥的 仍然是主导作用,其中管辖移送和批准逮捕是典型的两个检察机关发挥主导作用的 环节。 管辖制度可划分为职能管辖与审判管辖两部分。职能管辖涉及刑事案件立案、受理 的各自主导机关,亦即阶段性主导机关。审判管辖是第一审刑事案件在不同地域、不同 审级以及普通法院与专门法院之间的受理权限上的分工。公安机关和检察机关办理不同地域发生的案件、性质与刑罚轻重不同的案件以及涉及特殊领域的案件,参照审判管辖 确定自己的管辖权。当公安机关或者监察机关侦查终结或者调查终结以后,要参照审判 管辖中地域管辖移送相应的检察机关审查起诉,在审查起诉中,人民检察院发现不属于 本院管辖,不能退回公安机关或者监察机关,应当根据审判管辖中地域管辖规定向有管 辖权的法院对应的检察院移送;当人民检察院提起公诉,人民法院发现该案件不属于自 己管辖,不能直接向有管辖权的法院移送,应当将案件退回人民检察院,由人民检察院 根据管辖规定,向有管辖权的法院对应的检察院移送。易言之,在起诉后发现审判管辖 中地域管辖错误或者参照审判管辖移送审查起诉时发现地域管辖错误的时候,以检察院 为轴心进行管辖移送,人民检察院将其形象称之为 “体内循环”而非 “体外循环”。由 此可见,属于地域管辖错误的情况,管辖移送是人民检察院主导。在审查起诉中发现级 别管辖错误的时候,也是由人民检察院移送有管辖权法院相对应的检察院审查起诉而不 是推给审判机关内部自行移送。 我国刑事诉讼制度将逮捕决定(批准)权与逮捕执行权分开,从而为宪法允诺保障 的个人之人身自由提供制度屏障。审查批准逮捕是检察机关的一项重要职能,这一职能 既具有司法权制约行政权的性质,也具有检察机关法律监督的属性。审查批准逮捕是侦 查阶段的一个环节,并具有一定的程序闭合性,即从受理到作出决定,构成一个完整的 过程,在这个过程中,检察机关是完全的主导者,不仅对于公安机关提请批准逮捕的犯罪 嫌疑人有决定是否批准逮捕的权利,对于公安机关提请批准逮捕范围外的人员符合逮捕条 件的,还有权追加逮捕。对于公安机关提请复议、复核的案件,终局决定权掌握在检察机 关手中。由此可见,在审查批准逮捕环节,检察机关居于主导地位并发挥着决定性作用。(四)莅庭公诉和认罪认罚从宽:检察机关结构性主导作用 在审判阶段,主导机关是人民法院,庭审过程中,由审判长主持法庭审理活动。不 过,庭审活动是多方参与的诉讼过程,从诉讼构造看,主要由审判方、控诉方和辩护方 构成,它们形成作用和反作用的关系,既形成合力,也存在力量对冲现象。每一方都在 诉讼过程中发挥重要作用,并在审判、控诉和辩护中各自发挥主导作用。这种主导作 用,有的是全阶段主导,如审判机关主持并主导着审判阶段的诉讼活动,最终作出属于 该诉讼阶段标志性的裁判;有的是结构性主导,如检察机关在控诉中发挥主导作用,辩 护人在诉讼防御中发挥主导作用。 这种主导作用是基于特定职能并在诉讼结构中发挥某一 “构件”作用,在这一 “构 件”中发挥的主导作用,可以称为 “结构性主导作用”。共同构成公诉案件的控诉方的 人民检察院和被害人,由检察机关承担主要控诉职能。对于辩护职能来说,狭义的辩护 仅指他人辩护,在这一意义上,辩护人主导着辩护活动,迨无疑义。即使认为辩护既包 含他人辩护、也包含自行辩护,辩护人也往往在辩护中发挥主导作用。 结构性主导作用,因诉讼结构调整,控辩审三方在庭审活动中的 “权重”也会发生 变化。这里所谓 “权重”是指某一因素或指标相对于某一事物的重要程度,其不同于一 般的比重,体现的不仅仅是某一因素或指标所占的百分比,强调的是因素或指标的相对 重要程度,倾向于贡献度或重要性。1979年刑事诉讼法采行职权主义诉讼模式,将审判机关设定为庭审活动的 “全垒打”角色,有学者称之为 “强职权主义”或者 “超职权 主义”角色。1996年刑事诉讼法在原来职权主义诉讼模式的基础上参酌当事人主义诉 讼模式,以 “抗辩式”方案改革庭审方式,强调法官 “坐堂问案”,实行司法克制主 义,并通过增强控诉与辩护双方的作用来增进庭审实质化。这种结构调整,增加了检察 机关在法庭上举证的工作负担,也增进了检察机关在庭审中的 “权重”,凸显了检察机 关在诉讼证明中的主导作用。 检察机关的诉讼证明活动主要体现的是控诉性质,但是检察机关承担客观义务,对 于不利于和有利于犯罪嫌疑人、被告人的事实和证据一律应加以注意。这一公平注意义 务使检察机关除控诉外尚有 “实质辩护”职能。1996年刑事诉讼法修改之后,法官主 动依职权调查取证让位于检察机关在法庭上具体举证活动,检察机关主导了大部分乃至 绝大部分甚至全部法庭举证活动,因此称检察机关在庭审活动中主导着法庭调查并不为 过,庭审方式改革使检察机关在庭审中活动的 “权重”明显扩大了。2018年刑事诉讼法修改,增设了 “认罪认罚从宽”的原则和具体程序,根据 《刑 事诉讼法》第15条规定 “犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的 犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理”,从这一规定看,认罪认罚从宽制度 适用的案件范围、诉讼阶段与程序均无限制,公安机关、人民检察院和人民法院均在各 自主导的诉讼阶段发挥作用。立法者与司法者确立认罪认罚从宽制度的主要目的在于润 滑刑事诉讼过程,使诉讼活动可以顺利进行,这种润滑作用在两个环节最为重要:一是 在公安机关侦查或者监察机关调查中,以此获取犯罪嫌疑人或者被调查人的口供;二是 在庭审过程中获得被告人配合,使庭审得以顺利进行,并减轻检察机关举证的工作负 担,优化司法机关的诉讼业绩。就刑事诉讼法规定的认罪认罚程序来看,检察机关发挥 着主导作用,表现为: ( 1)明确规定人民检察院在审查起诉中承担告知犯罪嫌疑人 “认 罪认罚从宽”的义务并听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人 的意见; ( 2)犯罪嫌疑人自愿认罪并同意量刑建议和程序适用的,由检察机关主持,在 辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书; ( 3)检察机关提出量刑建议。 《刑事诉讼法》第201条规定 “对于认罪认罚案件,人民法院依法作出判决时,一般应 当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”,这一规定使检察机关在认罪认罚案件中具 有举足轻重的作用,除特定例外情形,检察机关实际起到的是主导作用。这种主导作 用,存在于检察机关参与的审判阶段,属于检察一侧的结构性主导作用。

三、检察机关主导作用的制度完善:空间与局限性

人民检察院在刑事诉讼中,具有全过程、阶段性、环节性和结构性主导作用,这是检察机关作为刑事诉讼最重要的主体之一的具体表现。如何发挥好这些主导作用,司法体制和诉讼程序能够提供多大拓展的空间,值得研究。依我之见,现有的刑事诉讼制度存在着检察机关发挥更大的主导作用而需要加以完善的空间,检察机关应当有意识地本着司法公正的立场维护乃至拓展自己发挥主导作用的空间。

(一)法律监督的权力属性 检察机关拥有国家的法律监督权,这项权力在刑事诉讼全过程发挥着主导作用。重 要的是,检察机关这一权力,对于检察机关的宪法地位和诉讼地位起到决定性作用,不 过,毋庸讳言,检察机关法律监督的适用范围仍然较为有限。因此,要发挥好检察机关 在法律监督中作为全过程的主导作用,需要增强法律监督的权力属性,并拓展法律监督 的范围。 论及权力,需要了解的是,在我国,“权”的本义是测定物体重量的器具,后来引 申为衡量揣度之义。权,“是从衡器引申为动词并获得 ‘在审度之后作出决定’的含义 而来的。”① 在英文中,权力即power,就是 “能够”之义,意思是 “具有做某事的能 力”,权力就是 “实现意志的能力”,易言之,“在典型的、较为固定的支配———服从关 系格局中,具备一定资格的(权力)主体(主动支配的一方)根据自己的意志要求(权力)客体(被支配的一方)作出一定行为的权力。”② 我国刑事诉讼制度中的法律监 督,检察机关的支配可能性不足,除非被监督者配合检察机关的法律监督而制定内部规 章,否则检察机关法律监督意图实现的必然性难以建立。究其实,检察机关法律监督的 权力保障手段始终没有确立,留下了权力的真空。 如何增强检察机关的法律监督权力,凸显其权力属性,一直是检察理论研究的难 题,为此进行的相关研究成果可谓汗牛充栋,但仍难以提供非常切实有效的解决方案。 实际上,检察机关的法律监督缺乏刚性,根本原因是相关制度没有赋予人民检察院对于 监督客体中的违法行为的直接处理权,对于违法行为人,人民检察院不能行使惩戒权, 只有对于构成犯罪的,才能动用侦查权直接加以追诉,但是最终裁决权属于人民法院而 不可能是人民检察院。因此,对于违反刑事诉讼法尚未构成犯罪的部分,要强化人民检 察院法律监督的权力属性,应当通过立法作出规定:在人民检察院发出纠正违法通知书 后,对于拒不纠正的责任人以及违法行为人,人民检察院有权直接予以作出惩戒决定, 对于该惩戒决定,还应设置保障其执行的制度。(二)法律监督案件化 最高人民检察院提出 “在办案中监督,在监督中办案”,并推动法律监督案件化处 理。所谓 “法律监督案件化”就是将过去附随刑事案件处理过程中的法律监督活动分离 出来,使之形成具有立案、调查、决定完整程序过程的独立案件,由此凸显法律监督的 独立价值,从而摆脱法律监督工作的附属地位,提高检察机关办理法律监督事务的责任 心,也有利于计量法律监督的工作量,同时对外可以彰显法律监督的力度与严肃性。 不过,法律监督要不要案件化,除上述积极因素外,还需要考量的是:其一,法律 监督事项有大有小,有个别现象、也有普遍问题,监督事项是否无分巨细都案件化,值 得斟酌。案件化往往意味着繁琐化,监督事项简易而办理监督工作繁琐化,并不符合经 济原则,会造成司法资源的过度投入和浪费,因此在具体制度设计中,应当区分有必要成案与不必要成案两种情况,对于随时纠正且有成效的轻微违法事项,不必案件化;只 有较为严重的或者普遍性违法问题,才需要以案件化办理的方式进行监督;其二,需要 监督纠正的问题的发现,往往附随于刑事案件的办理,因此监督的材料来源必然是刑事 案件有关信息,如果将刑事案件与其发生的监督工作分离,由不同的检察官办理,负责 法律监督的检察官需要了解刑事案件的情况,这势必形成刑事案件的重复审查,造成司 法资源浪费;其三,有的监督事项与正在办理的刑事案件的进一步推进有直接关系,法 律监督案件化可能拖长法律监督办理时间,影响刑事案件办理工作的顺利进行;其四, 如前文所述,倘若检察机关的法律监督工作缺乏有力的措施作为监督意图实现的保障措 施,将监督过程繁琐化只会形成虎头蛇尾的结果,无助于维护法律监督的权威性。人民 检察院为了增强法律监督的严肃性、权威性,进行了相应的尝试,如专设纠正违法通知 书、检察建议书的公开宣告室,在送达纠正违法通知书、检察建议书的时候,邀请监督 对象或者接受建议机关派员参加通知书、建议书的公开宣告。这种做法类似法院裁判文 书的公开宣判,有利于增强法律监督的仪式性和正式感,不过,如果法律监督没有强有 力的措施保障,这种公开宣示的做法恐怕难以为继,接受纠正意见或者建议的机关不配 合,没有保障检察机关意图实现的有力武器。(三)以司法权制约侦查权:检察机关主导作用的扩展 以司法权制约侦查权,是许多法治国家的制度设计。我国刑事诉讼中,也有司法权 制约侦查权的若干制度安排,这种制约主要体现为: ( 1)公安机关需要逮捕犯罪嫌疑人 的,由人民检察院批准逮捕; ( 2)人民检察院拥有羁押必要性审查的权力; ( 3)非法 证据排除规定中,人民检察院、人民法院对于公安机关以某些非法取证行为取得的证据 有权予以排除,非法证据排除规定的目的是通过排除既有的非法取证行为的结果(非法 证据)来校正侦查取证行为; ( 4)人民检察院对于公安机关的侦查活动拥有监督权,对 于违反刑事诉讼法的行为有权加以纠正。 我国刑事诉讼中司法权制约侦查权的制度安排,重在检察机关的侦查监督作用,由 此称检察机关发挥着主导作用并不为过。人民法院发挥对侦查权的制约作用主要体现为 排除非法证据和对案件的终局决定权(判决无罪),其中排除非法证据具有较为鲜明的 制约侦查权的意义,不过,相比之下,可以发现检察机关的制约权大于审判机关,制约 的内容更加丰富多样。这种制度设计,与许多国家不同。很多国家,司法权本身就是狭 义的,即与审判权相同———司法权制约侦查权就是发挥法院在制约侦查权中的主导作 用。这与我国不同,我国检察机关因有法律监督职能,因此制约侦查权的主导地位授予 了检察机关。 从现有的制度看,人民检察院发挥制约侦查权的主导作用尚有进一步拓展的空间, 包括: 1. 应当确立人民检察院对于搜查、扣押的审查批准权。搜查、扣押涉及个人的人 身自由、居住安全、隐私权、财产权等。对于这些权利,许多国家将其上升为宪法允诺 保障的权利层面,成为宪法性权利,不仅如此,国际社会将 “隐私权”列入国际人权清 单,如 《公民权利和政治权利国际公约》 “以 《世界人权宣言》的本文为基础,但其提 供了更高的司法具体性,而其所列举的权利数目也有所扩充”,包括生命权、自由权、安全权、公平审判、隐私权、思想与宗教自由、良心与表达自由等权利。 ① 这里的 “隐 私权”包含了居住安全,“这意味着在私人住宅以外发生的事件属于公共生活的领域并 因此受法律规范和社会行为规则的制约。与之相反,‘在一个人的四堵墙之内的’事件 是私人的,即对公民是隐藏的、秘密的。只有在这样的私领域中,个人才能以一种与其 需要和期望相适应的方式追求他或她的自我实现。 ‘住宅’一词———或按英国的说法 ‘我的家就是我的城堡’———也表明了保护住宅和财产权利之间的相互关联。”② 按照国 际人权标准,“对住宅的干预,只有当其合法并且不是任意的时候,才是可允许的。可 允许之干预的最典型例证是为刑事司法工作的目的而进行的房屋搜查。”因此,“只有在 明确地授权如此行为的机关(通常是法院),为了保全证据的目的而作出的具体决定的 基础上,才能进行房屋搜查,而且还要遵守相称性原则。”③ 在我国, 《宪法》第39条 明确规定 “中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住 宅”,这一规定显示了住宅安全的重要性得到我国宪法的承认。由此可见,搜查、扣押 行为指向的权利如此重要,侦查机关搜查、扣押的权力却没有司法权制约,这种设计, 两相比较,很不对称。因此,未来我国刑事诉讼法的修改,应该在1979年设定检察机 关批捕权的基础上,进一步规定人民检察院对于搜查、扣押的审查批准权,为个人的人 身自由权、隐私权、居住安全和财产权提供进一步的保障。2. 应当确立人民检察院对于技术侦查的审查批准权。我国刑事诉讼法在2012年修 改之时,规定了技术侦查措施,对于技术侦查加以如下制约: ( 1)将技术侦查措施限制 在立案之后才能实施; ( 2)可以采用技术侦查的案件范围有明确限制; ( 3)规定采取 技术侦查措施需要 “经过严格的批准手续”; ( 4)人民检察院在办理自行侦查案件中只 有决定权没有执行权。这些制约措施,对于检察机关来说,较为严格,对于公安机关却 缺乏足够有效的制约机制,公安机关不需要外部机关审查批准就可以采取技术侦查措 施,法律规定的 “经过严格的批准手续”只是一个空洞的限制,这时需要侦查机关自己 采取内部约束措施,但是在公安部发布的 《公安机关办理刑事案件程序规定》中看不到 “严格的批准手续”究竟是什么。 技术侦查,带有隐秘性,而且随着技术手段的提高,对于个人的通信自由、隐私权 的侵犯能力会大大提升。值得注意的是,通讯自由,是一项宪法权利,我国 《宪法》第40条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全 或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检 查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”由此可以 看出,对于通信自由与通信秘密的重要性不可等闲视之。国际社会将通讯自由也作为一项人权呼吁各国加以保护。通讯的概念 “包括了所有的远距离通讯方式,即电话、电 报、电传、传真、电子邮件以及其他的机械或电子通讯方式。对通信的保护与其秘密性 相关。”为保护通讯秘密,国家应承担相应义务,“要确保信件、电报、电子邮件等实际 上送达被指定的收件人,并且不被第三者所检查。”对私人通讯的任何留置(如信件)、 检查、审查(监听)构成了国际人权法所谓的 “干预”, “国家传统上都对通讯进行垄 断,邮政或电讯禁止也被认为是干预。最为普遍的干预是为了刑事司法工作、防止犯 罪、打击恐怖主义等目的而进行的秘密国家监视措施(开启信件、监听电话交谈等等)。 与房屋搜查相似,也只有在由法律明确地授权如此行为的机关(通常是法院),为了保 全证据或防止犯罪的目的而作出的具体决定的基础上,这种干预才是可允许的,而且还 必须遵守相称性原则。”① 对于技术侦查措施的审查批准,其重要性不亚于对于搜查、扣押的审查批准,甚至 犹有过之。人民检察院对于侦查权的制约与监督,应当补充这一审查批准功能,防止技 术侦查措施滥用,保护我国宪法允诺保障的个人的通讯自由和通讯秘密,在惩罚犯罪和 保障人权这两项价值之间取得平衡。(四)量刑建议:确定刑建议还是幅度刑建议?量刑建议,是在我国检察机关和学者推动之下,藉刑事诉讼法修改,借鉴域外制度 建立起来的一项制度。量刑建议像一个 “权利”而非 “权力”,因为 “建议”这一概念 就表明其并非决定权,决定权是由接受建议的机关掌握的。不过,在认罪认罚从宽案件 中,我国 《刑事诉讼法》第201条规定了检察机关量刑建议的效力,即 “对于认罪认罚 案件,人民法院依法作出判决时,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”。 人民检察院提出的量刑建议,有的是确定刑量刑建议,有的是幅度刑量刑建议。很 显然,确定刑量刑建议突出了检察机关在这类案件中的主导性,给审判活动带来一定的 “检察官司法”的感觉。由于这一原因,法院对此表示异议,认为检察机关应当提出幅 度刑量刑建议而不应当提出确定刑量刑建议,以便为法院量刑预留空间,否则有僭越法 院量刑权之嫌。 在我看来,量刑建议属于检察机关职权范围内的诉讼行为,检察机关提出什么样的 量刑建议,笼统、概括的量刑建议也好,具体、明确的幅度刑或者确定刑建议也好,检 察机关都拥有完全的自主性,其他机关无权置喙。不仅如此,比较而言,检察机关提出 确定刑量刑建议,更符合认罪认罚从宽制度的基本精神,也无伤于法院的定罪或者量刑 的权力。理由是: 1. 认罪认罚从宽案件具有特殊性,尽管存在理解上的争议,但是有的认罪认罚从 宽案件,多少隐含着控辨双方 “合意”的意味。有论者指出:“过往,量刑建议是指检 察机关在刑事诉讼中对被告人应当判处的刑罚依法向法院提出的建议,是控诉一方的单 方意思表示;现在,量刑建议是控辩双方协商的产物,是诉讼合意的表示。”这种制度 设计 “体现了一个重大的诉讼理念更新,即由传统的 “单方追究”转换为 “控辩协商”,通过 “控辩协商”达成 “诉讼合意”,根据 “诉讼合意”决定程序的适用和最终 的处理。换言之,实行认罪认罚从宽,不仅是坦白从宽政策的制度兑现,更重要的是对 犯罪嫌疑人、被告人诉讼主体地位的肯定和尊重,即处于被追究一方的犯罪嫌疑人、被 告人可以通过自己的意思表示,通过自身诉讼权利的行使,来影响诉讼方式、影响诉讼 进展、影响诉讼结果。因此,通过控辩协商产生的量刑建议,不再是控方的单方意思表 示,而是控辩协商后的双方诉讼合意。”① 当然,并非所有的案件都是这样:有的案件就 没有 “合意”的意味———犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚,检察机关主动依法从宽处理或 者建议从宽处理,不需要说服过程,也不需要有讨价还价的诱导与暗示。无论如何,由 于许多认罪认罚从宽案件中含有 “合意”成分,检察机关提出确定刑量刑建议,更有利 于被告人拥有明确的量刑预期,从而决定自己是否选择认罪认罚,也更有利于检验检察 机关的承诺是否兑现,有助于使控辨双方更为顺利达成认罪认罚从宽的 “合意”,更好 地落实认罪认罚从宽原则,并保障被告人的实际利益。2. 提出幅度刑会与刑法既有规定产生重叠现象。刑法规定的量刑本身就是幅度刑, 在此基础上再提出幅度刑,显得重复,与其这样,不如用 “建议从轻处罚”这种概括的 建议取代。无疑,确定刑建议更加具体、明确,更有利于法官形成相应判断并审查检察 机关的量刑建议是否适当。3. 幅度刑的量刑建议,可能增加不必要的上诉。有论者指出:“幅度刑建议本质上 是控辩协商不充分、不彻底的结果,即使是相对确定的幅度刑建议,犯罪嫌疑人对可能 受到的处罚的预期仍不确定,不一定能够促使其决定认罪认罚,即使决定认罪认罚,其 心理预期也往往是量刑建议的下限,一旦判决无法满足心理预期就可能提出上诉,认罪 认罚制度的价值就无法体现。”② 假如检察机关提出的量刑建议是6至8年,被告人的预 期会落在6年而不会是8年,假如法院判处7年或者8年,虽然未超出检察机关量刑建 议的范围,却不符合被告人的预期,出于判处更低刑罚的期待,被告人可能会提出上 诉,这就增加了各方讼累,造成司法资源不必要的浪费。4. 确定刑建议不会妨碍法院量刑权行使。《刑事诉讼法》第201条规定:“人民法 院经审理认为量刑建议明显不当,或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的,人民检 察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当 的,人民法院应当依法作出判决。”从此一规定可以看出,检察机关量刑建议如果是适 当的,法院没有必要另起炉灶,判处与该建议不同的刑罚;如果量刑建议明显不当,或 者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的,人民法院在人民检察院不调整量刑建议或者 调整量刑建议后仍然明显不当的情况下,可以依法作出不同于量刑建议的刑罚判决。显 然,如同检察机关的具体、确定的定罪建议并未剥夺法院的定罪权一样,不能认为其具 体、确定的量刑建议剥夺了法院的量刑权。 毫无疑问,认罪认罚从宽制度,凸显了人民检察院的主导地位与作用,确定刑量刑 建议加固了这一地位,使得这类案件的审判活动多少带点 “检察官司法”的意味,但是,法院还是最终决定定罪和量刑的机关,检察机关毕竟是建议机关,从这个意义上 说,检察机关的主导地位与作用,并不能取代人民法院在审判阶段的主导地位与作用, 对此审判机关与检察机关应有清楚的、基本的认识。

四、结语

探讨检察机关的主导作用,可以唤起检察机关在刑事诉讼中更好地发挥作用的自我意识,对于检察官群体也会有士气提振作用,同时也有利于检察机关在未来的自我塑造中认清自己的角色定位、发挥作用的条件和进一步拓展的空间,找到自己的发展方向。检察机关会不会走向衰落的疑问,可以从检察机关的主体地位与主导作用获得答案。检察机关作为国家法律监督机关和唯一的公诉机关,其基本的角色定位会得以延续,国家法律监督机关的地位,除非社会主义法系的检察权性质有了根本改变,这一定位不会发生变化。作为国家唯一公诉机关的地位,也不会有所动摇———检察权初始的、 核心权力就是公诉权,这一制度安排中外皆然,我国也不例外。 检察机关在刑事诉讼制度发展中,其权力格局没有发生根本变化,只是权力范围大 小有所变化,如1996年刑事诉讼法修改,检察机关的侦查权范围缩小,2018年刑事诉 讼法修改,这一范围压缩至14个罪名,检察机关在反腐败中的唯一侦查主体地位发生 重大变故,但是检察机关仍然保有侦查机关的定位;检察机关在1996年刑事诉讼法修 改中丢掉了免予起诉的权力,但是获得了不起诉制度的补偿,不起诉制度经过三次法律 修改,已经形成了绝对(法定)不起诉、相对(裁量)不起诉、疑罪(证据不足)不 起诉、附条件不起诉和特别(国策)不起诉的不起诉体系,法律制度如此,司法实践中 检察机关就 “昆山反杀案”等一系列案件行使不起诉决定权或者为公安机关提供引导性 意见,在社会层面放大了检察机关筛选把关职能的重要作用,让人们意识到检察机关不 起诉权的重要价值。因此,制度变化的一时得失不等于职权固化,检察机关的职权成长 的空间仍然是存在的。 检察机关在全过程、特定阶段和环节,以及诉讼结构中发挥着多样化的主导作用, 这些主导作用有的随着刑事诉讼制度的发展还有所强化,如羁押必要性审查制度、认罪 认罚从宽制度以及执行过程中的同步监督等,就此观察,检察机关仍然维持着与法院同 等的宪法地位和诉讼地位,并在监督领域拓展了权力行使的范围。 当然,检察机关也面临着一定挑战,如司法令状制度的未来发展,批捕权是否转给 法院行使以及检察机关要不要当事人化,构成了司法制度的可能的远景,但是就目前来 看,这种改变的可能性极其微弱,从司法现况(如检察机关对于批捕条件和批捕案件质 量的把握是相当严格的)和改变的必要性角度进行分析,在相当长的时期内发生这样的 变化的可能性并不大。 在未来的发展中,检察机关应当不断通过司法实践提升办案质量,通过制度和机制 的创新,履行好主导责任,发挥好主导作用,不断提升法律监督的能力和水平。


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