来源：《中国检察官》杂志2022年4月（司法实务版）
转自：案例判解
作者：潘璐
一、现状描述：企业合规加速渗透
早在被誉为我国合规元年的2018年，中国证券业协会就相继发布《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》《证券公司合规管理实施指引》等软性指引规范。同年，国务院国资委印发《中央企业合规管理指引（试行）》，商务部等六部委印发《企业境外经营合规管理指引》。2020年，国务院反垄断委员会发布《经营者反垄断合规指南》，随即，全国工商联加快推动境外民营企业潜力合规管理指引，旨在应对逐步凸显的合规风险。伴随合规理念从行政到刑法学科的变迁，企业合规作为刑法激励机制在我国逐渐受认可。应当说，企业合规的实质为执法机构强制企业实施的一项治理结构与内控机制，以帮助预防、发现或制止潜在的犯罪行为。在我国刑事法领域，已呈现刑罚功能由事后惩治转向事前预防、治理对象由差别保护转向平等保护、司法机制由对抗模式转向合作模式的切实需求。然而，随着企业合规的推进，现行单位犯罪制度不足以实现企业合规的治理目的，以至于产生负面的社会效应。站在刑罚论的视角，无论采用单罚制还是双罚制，无法消除法人犯罪的内生性因素，无助于企业犯罪的减少。更准确地说，归责原则免除了单位预防犯罪的组织责任，在一定程度上为单位规避刑事责任创造了条件。
企业合规在刑法领域的实施势在必行，然而，目前理论界大多着墨于企业合规的概念与渊源、功能与作用，缺乏对企业合规制度适应性的研究。本文着眼当下单位刑事归责遭遇的理论危机，反思单位刑事归责理论的演进规律，从司法适用角度寻求顺应我国企业合规需求的单位犯罪归责的补充路径，将企业合规更好地落实到我国的刑事司法实践当中。
二、困境提示：单位刑事归责理论遭受冲击
企业合规的引介与推行，必然触及我国单位犯罪制度。简而言之，企业合规的完善与单位刑事归责的确立，两者既互为表里又不可分割。在企业合规的制度背景下，单位责任的承担将加入合规计划这一新的制度因素，单位刑事归责理论面临挑战。
（一）自然人归责路径遭受质疑
在企业合规的视域下，单位犯罪认定的核心问题是单位刑事归责，而首要障碍就是对单位责任和个人责任进行切割。单位犯罪归责路径分为自然人归责路径以及单位归责路径，现阶段单位刑事归责理论中个体意志转投为单位意志的做法无法自圆其说。通常说的决策机关反映单位意志，高级职员反映单位意志的做法都是自然人归责路径的典型形式，也是一直以来我国单位刑事归责理论的立场。我国单位犯罪的认定采用自然人归责路径的矛盾之处在于既然立法明确了企业和企业成员两个主体的归责，企业归责适用的是以特定企业内个人犯罪行为为处罚根据的同一视原则。具体而言，现阶段单位犯罪刑事责任理论过于强调单位与自然人在犯罪机理上的等价性，对单位主体性缺少规范上的独立评。我国刑法第30条没有给出单位犯罪的确切定义，单位犯罪的内涵和外延等实质内容缺位，该条款属于宣誓性条款。与此同时，刑法规范对单位犯罪概念的界定仍存在不同角度的倚重。从表象上看，“单位名义”“违法所得归单位”“单位决策”等字眼是基于主客观相统一原则对单位犯罪模式进行了更细化的规定，实质上是将原本就存在的归责路径分歧从隐忧变成了明患。此外，单位犯罪归责路径的理论偏差还源于单位与单位成员关系的相互交织。2014年第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》的规定与刑法第30条宣示单位主体的条款存在明显的责任交织。在这种单位犯罪和自然人犯罪互相交织的模式下，只运用自然人犯罪的分析判断方法进行阐述和解释无法达成合规刑事化理想的分析判断模式。
（二）单位主观罪过认定存在困难
从现有规范来看，单位是刑法拟制意义的实体， 因此，只能通过自然人实施行为来判断单位故意。从单位过失犯的角度而言，单位履行注意义务和结果回避义务的方式也不同于自然人。根据凯尔森的纯粹法理论，不强调自由意志，单位的罪过形式无法被认定。我国刑法所确立的单位犯罪，通常都是直接责任人员以积极作为的方式实施的犯罪行为，类似于严格责任的归责方式。换言之，在企业合规的实施过程中，单位也只能通过传统的自然人路径，而非通过考量企业自身组织责任因素来推定单位犯罪的主观罪过。应当看到，如何区分单位实际控制、主要负责人、分管负责人、小组负责人等在单位中的实际地位尚且莫衷一是，在人事调动、劳务派遣等无自然人可依附的情况下，更无法对单位主观罪责进行认定。更为准确地说，由于主要是根据直接责任人员的主观罪过来推论单位的主观罪过，我国司法机关难以从单位自身的政策、惩罚机制、内部预警规范等方面，单独确定单位的犯罪意图。
（三）企业文化的决定性作用无法凸显
当下，一边合规刑事化不断在加速渗透，另一边单位犯罪因果关系链条还在不断拉长，企业对于社会的话语权和影响力还在不断加深，不可忽视企业文化日益呈现的决定性作用。如同澳大利亚在 1995 年颁布的《澳大利亚联邦刑法典》中的规定，单位内部存在着指引、鼓励、容忍或者导致不遵守法律规定的企业文化以及单位未能建立要求遵守法律的企业文化等事实都可以成为确定单位主观方面的标准。当行为人适格的法律地位，因果关系，还有行为人的德性和恶反映出行为人是行动者，才能行为人要为行为负责。现阶段单位刑事归责理论未承认单位的制度特征、文化气质和环境氛围的平移，无法反映单位的德性与恶。因而，需要进一步深化企业合规背景下所强调的单位行为规范、制度设计、文化精神等要素，以期与刑事责任的归责原理进一步相吻合。
三、革故鼎新：刑事司法回应单位刑事归责理论危机
在我国立法领域和司法领域，单位犯罪与单位刑事责任的追究都是极为重要的课题。就企业合规与单位犯罪制度之间紧密的逻辑关系而言，立法回应不可或缺且是现实必要。诚然，在没有充分论证单位有义务为员工个人行为承担责任的情况下，不应为了引入企业合规制度而变更我国单位犯罪的归责模式。面对企业合规带来的新问题，在暂且无法改变现有的立法现状下，学者的使命应当是探索司法领域内合乎公平正义的解释规则与方式，融合个人学说，不脱离现状进行任意判断。
（一）刑事司法回应单位刑事归责理论危机切实可行
首先，面对单位犯罪定罪程序失范化，适以司法作出回应。对比刑法第387条单位受贿罪与刑法第385 条受贿罪，单位受贿罪在受贿罪的基础上增加了情节严重的入罪要求，并且索取他人贿赂的同时也要求为他人谋取利益。足以证明，以单位为主体的单位受贿罪存在明显的自然人刑事责任模式。在某种程度上，单位犯罪定罪程序的失范化无疑是走上了单位犯罪否定说的旧路，是试图兼顾打击与单位有关的犯罪活动的妥协折中的方案。从规范上讲，这是立法的“鸵鸟思维”，会导致恶性循环。
其次，面对企业合规的刑事政策化，适以司法作出回应。企业合规是一个充满张力的概念，国家通过刑事政策上的事先激励和责任补救，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施。一方面，随着刑罚理念逐渐从报应性正义向恢复性正义的转变，刑事司法具有了更为显著的协商性特征，由司法机关、涉罪方、受害方等共同协商出合理的治疗和恢复方案。另一方面，企业合规的激励理念赋予司法机关更大的裁量空间。
最后，面对企业合规与司法实践之间的互动频繁化，适以司法作出回应。企业合规制度的运行离不开企业之外其他社会组织的协同参与，企业犯罪的惩处和预防偏向通过国家企业合作模式来实现，增加企业合规与司法部门的互动。此外，检察机关在审查合规计划的同时应当将企业的合规计划同步抄送给案件的第三方监管人。与此同时，司法领域也涉及对起诉便宜主义的探索，寻求试行暂缓起诉获不起诉机制的切入点。
（二）刑事司法化解单位刑事归责理论危机的补充证明路径
其一，应对不同企业进行差异化评价。从企业合规的维度上看，对不同企业进行差异化评价是将静态合规转换为动态合规，有效阻遏单位犯罪。如前所述， 目前我国单位犯罪在刑法中还未获得足够清晰的定义， 司法机关迫于某种形势或压力将本可以通过民事手段解决的经济纠纷当作刑事案件处理的情况并不少见， 既不当限制了市场主体的自由与活力，又压缩了其他社会治理方式发挥作用的空间，也对深化市场经济改革起到了负面作用。现阶段，各种组织的结构截然有异。尤其是企业日渐去中心化，企业决策程序相对复杂化，更多的单位以权力分散的多重分支形式存在。在此基础上，依据企业规模大小，可以小微企业、中型企业、集团化大型企业及上市公司来分类治理。再依据产权类型差异，将国有企业、民营企业与外商企业的责任明确化。又依据业务类型差异，在生产制造业、互联网行业、银行业等领域对不同企业进行差异化评价。更详细地说明，小微企业无建立合规体系的经济条件和组织条件，中型企业无需建立过于复杂的合规体系，集团化大型企业及上市公司应全面建设合规管理体系，将动态合规贯穿于治理、决策以及经营各方面。
其二，通过考察单位内部治理结构和经营方式帮助推断单位主观罪过。传统上，从自然人意志推导单位意志的做法固然可解决大部分司法疑难问题，但仍未跳出自然人刑事责任的归责思路。同一视理论主张将法人机关、法人代表人的行为和意志视为法人的行为和意志，然而在如单位环境污染等刑事案件中通常无法找寻决定、同意或默认犯罪行为的决策机关或个人。基于这一矛盾点，学者提出对单位刑事归责的基础应当是单位内部治理结构和运营方式，当自然人以单位名义实施的行为造成危害社会的后果能够归责于该单位的内部治理结构和运营方式时，则对该单位应当进行刑事追究。具体而言，只要犯罪行为是为了确保法人的成立目标、组织结构、社会职能的实现，可在无需考察利益归属的情况下，将犯罪行为归责于法人。与此同时，企业内部治理结构和经营方式也能够帮助推断单位是否存在对特定义务的违反。此外，通过单位内部治理结构和经营方式考察单位监督、管理过失的注意义务既是职能分配的结果，也是企业合规侧重单位内部规制的必然导向。值得一提的是， 法院在考察德岛工厂婴儿奶粉案中被告人过失的有无时，对预见可能性的程度以及结果回避义务的把握同样通过推定完成。基于上述分析，考察企业内部治理结构和经营方式即是以业务性质、生产计划、安全措施、社会常识等为基础事实，继而根据结果回避义务的履行情况划定单位过失的成立范围。
其三，以完善的合规计划作为宽恕事由。有学者表示合规计划本质上是为了预防犯罪而建立的内部控制机制，其存在的本身就已表明企业已经认识到了相关行为的违法性，不存在违法性认识错误。然而，合规计划作为一种制度工具不可能识别所有风险。在这种情况下，单位不可避免的会发生违法性认识错误。因此，合规计划本质上限制了单位的选择能力，适以完善的合规计划作为宽恕事由。无论单位责任是组织体自身的责任还是对单位内部成员的替代责任，在不改变我国现有立法的情况下，合规计划可以作为宽恕事由独当一面。概言之，当行为人缺乏行为可能性或其选择能力被充分削弱时，就成立宽恕事由。事实上，比起将建立行为准则和内部举报体系，内部防控、合规培训等纳入法案的入罪模式，更多的国家及主流观念更倾向于采用较为缓和的出罪模式或量刑激励模式。例如，依据《联邦组织量刑指南》的规定，在犯罪行为发生后，若企业已构建和实施了合规计划，可以帮助企业减轻刑罚。在我国，合规计划等企业的自我监管行为与社会危害程度、自首情节等量刑考量因素不具有同质性。同理，因合规计划的加入而加重或减轻刑罚在根本上不具有合理性。相对而言，企业合规的出罪模式更具有进行解释运用的适用空间。当然，当选择受到的限制不足以作为被告违反刑事禁令的充分理由时，抗辩就要基于行为人当时缺乏另外选择的能力。可见，只有完善的合规计划可以起到降低乃至排除单位责任的作用，刑事合规才具有排除单位责任的制度空间。
