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崔志伟:规范目的比较下的“行刑”区界与出罪路径

来源: 发表时间:2022-04-29 13:55:39字体大小:

来源:《人大法律评论》2020年第2辑(总第32卷)

转自:转型中的刑法思潮

作者:崔志伟

一、问题的提出

201410月党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出要健全行政执法与刑事司法衔接机制……坚决克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象,实现行政处罚与刑事处罚无缝衔接。首先,与以罚代刑现象相比,同样应当引起重视的是以刑代罚、重刑轻行,对本来完全可以且应当予以行政处罚的行为,由于对刑法构成要件的理解过于机械,以致对前置法的规范认定唯命是从,从而导致刑法侵蚀了前置法的规制领地;其次,行政处罚与刑事处罚的无缝衔接既是一个程序命题也是一个实体问题,程序上的合作机制暂且不谈,实体上判断某一行为类型究竟属于行政规范还是刑法规范的规制对象,既是分配行政执法权和刑事司法权的当然要求,也是实现无缝衔接的前提所在。

由于我国施行的是行政处罚与刑事处罚并行的二元处罚体制,对于行政违法与刑事犯罪区分标准的讨论由来已久,整体来看,量(程度)的区别说占据主流,但这种区分理论在实践中难免会遭遇说理上的障碍且不利于具有普遍适用性的教义学规则的形成。例如,在王某军无证收购玉米案中,最髙人民法院第97号指导案例在该案基础上提供了一种原则性指引,判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪,应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定,但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为,不应当认定为非法经营罪”。由此肯定了“严重扰乱市场秩序”相较“违反行政管理有关规定”的相对独立性,其中主要涉及如何理解“严重扰乱”。我们显然不能说如果王某军涉案数额巨大或者涉及地域较广便当然具备刑事可罚性。再如,“陆某案”之后,最高人民法院、最高人民检察院出台司法解释为类似代购仿制药情形预留了一小部分的豁免空间,《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》(以下简称《药品解释》)第11条第2款规定,销售少量根据民间传统配方私自加工的药品,或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。但是这种“量”的区分依然难以避免继后类似案件的尴尬境遇。在“蔡某销售丙肝药案”中,被告人为赚取差价,通过QQ与一名自称为印度人的男子取得联系,以每瓶500—1500元不等的价格多次购进索非布韦(sofosbuvir)和达卡他韦(daclatasvir)等用于治疗丙肝的药品,再以700—1700元不等的价格将上述药物销售给10余名丙肝患者。有证据表明,其所售价格便宜且具有良好的疗效。辩护人以《药品解释》第11条第2款作为辩护依据,但法院认为,被告人销售上述药品金额累计8万余元,获利约15,000元,已超出该解释中规定的少量的范畴,应当以销售假药罪追究其刑事责任。陆某案最显性的问题表征就是刑事案件处理结果的情法冲突,这一核心问题在蔡某案中依然未得到解决。由此可见,行政不法行为仅因量的增加便转化为刑事不法的理论和实践是应当引起质疑和反思的。相比之下,另一种可行的路径是将刑法与行政法置于整个法体系框架下,从刑法应然的自身定位出发,寻求刑法规范与前置性行政规范的目的性差异,在此基础上觅得一条说理顺畅且能够形成一种裁判规则的出罪路径。

根据刑法分则的形式分类,传统理论一般认为,第3章、第6章中具体罪名侵犯的客体或主要客体是某种管理制度或秩序,即便发生法益论的学理转换之后,学者也会认为,近现代国家的刑法分则,一般根据犯罪所侵犯的法益内容对犯罪进行分类。因此,以罪名所处的体系位置按图索骥地认识刑法意在保护的法益,便似乎成为一个没有争议的常识,在实践中也大多是以这种秩序或制度型法益为核心进行刑事不法的实质判断。笔者将这类学理和实践中惯以管理秩序为(主要)保护法益的罪名称为违反管理秩序型犯罪。但问题是,这种管理秩序的维护是立法者设立刑法规范的目的还是设立行政规范的目的,抑或是两者的共同指向?换言之,在“行刑”衔接下,违反这种管理秩序的行为类型究竟属于行政法规范还是刑法规范的规制对象,这便是本文欲以重点说明的内容。在“两法”衔接的罪刑设置中,单纯从刑法体系内探讨条文的实质内涵和规范指向可能较困难,这就需要站在一个横向比对的外围视角进行推敲论证。

二、规范目的及其在出罪评价中的作用

(一)与相关概念比较下的规范目的

“作为人类的行为规范,法律的制定或接受既然本来便是‘有所为’而来,则在法律之制定、接受或甚至在探讨时,人们对之莫不‘有所期待’,希望借助着法律,能够达到‘所为’的目的。”并且,这种规范目的的形成并非随着立法活动的结束而宣告终结,而是延展至法律适用过程中,在理解相关法律概念时,尤其不能忽视文本的规范目的。换言之,规范目的是通过立法者意志与法官意志的不断调适来实现的,无论在立法上还是司法中规范目的均具有先导性功用。通过与相关概念的比较可以进一步明晰规范目的的内涵。

1.规范目的并不等同于主观解释中的立法原意

“法律规定的生活事实可能有一个不能预见和充分估计的发展过程”,为了避免立法者意志与时代发展的脱节,只有法律适用者对最初的规范目的进行探究甚至修正,才能最大限度地避免这种不合理现象的存在。鉴于此,立法者意志便不是理解规范目的唯一的决定性因素,基于规范目的理解法律条文便属于主观解释和客观解释的糅合,当两种解释方法出现冲突时,规范目的能够合理地容纳后者而非偏执于前者。举例来说,1997年《刑法》颁布之际,全国人大常委会法工委刑法室关于非法吸收公众存款罪的官方立法说明论道:“……一些单位或个人为了筹集资金……不择手段地把公众手中的钱集中到自己手中,与银行争资金,从而造成大量社会闲散资金失控,不利于国家集中有限的资金用于国家急需的项目,发挥资金的最佳效益。”这种立法原意非常明显,系对国家金融垄断地位的维护。这种初衷具有计划经济的色彩,随着金融市场改革的深人,继续将本罪的规范目的定位为维护国家金融管理秩序就会显得不合时宜,此时就有必要结合新的刑事政策赋予该条文新的规范目的。就此而言,在对规范目的的理解上,司法者并非完全处于被动接受地位,而是积极参与规范目的之发现、塑造与形成。当然,这种积极性不可突破立法者所设的文义“射程”,而是在字义所划定的解释界限内,基于对规范目的的认识,理解规定与其他规定之间的意义脉络。

2.刑法规范目的实际上是通过规制某一类型的行为达到法益保护的目的,但不宜笼统地将规范目的界定为法益保护

关于刑法规范目的与法益的关系,学界存在两种截然不同的观点:一种观点将两者等同起来,认为行为规范的目的就是在于保护法益;另一种观点却认为,两者在本体和功能上均存在区别。笔者认为,应当从两个方面看待两者的关系。第一,我们绝不可否认立法者设立某一具体刑法规范的目的在于保护特定法益,否则其立法正当性便值得质疑,这就是法益之立法批判机能。即便是在目的解释上主张以规范目的替代法益理论的学者,也不能否认“法益才是刑法真正要保护的东西”。因此,在理解刑法某一罪名的规范目的时,不可脱离法益这种核心要素,否则在界定规范目的时便是无的放矢。在此意义上,“法益是对法律目的最为简洁的表述”。第二,规范目的不宜笼统地表达为法益保护,而是在这种核心目的基础上的细化,而这种细化主要是通过对行为的类型化限定实现的。在“两法”衔接的行政犯中,由于前置法与刑法(甚至说所有法)都意在保护法益,刑法意义上的法益与前置性行政规范意在保护的法益是否相同,如果不同,根据何在,如果相同,如何合理划定刑法的保护范围?这便不是法益理论本身能够说明的,就需要结合“两法”规范目的的比较衡量来得出结论。如果纯粹以法益理论为视角分析违反管理秩序型行为,这种行为类型也侵犯了法益,成立犯罪就似乎不存在实质障碍,其合理性也就无法得以验证。相较“法益”这种核心目的,规范目的在其基础上赋予了法规范更多的实质内容,因此,也可以说规范目的是一种具体目的。

3.刑法规范目的与体系解释存在密切关系

在“两法”衔接的行政犯中,对于刑法规范目的需要进行体系性解读。无论是对具体罪名保护法益的认知还是保护范围的确定,都不是刑法体系内能够完成的,而是放置在整个法体系下对“两法”进行比对。“各具体规范只是庞大的、具有整体统一性的和计划性的法律秩序的基本粒子……具体规范的评价标准通常超越了规范本身而以法律秩序的价值评价计划为导向。”“通常只有了解法律规范在规范群、法典、部分领域或者整个法律体系中的地位,才能对规范内容进行切合实际的理解。”尤其是在我国二元处罚体制下,欲实现“两法”妥善的衔接又避免过度的重叠,更需要在整个法体系中对整体性的行政规范和刑法规范予以恰当定位。刑法的二次违法属性和谦抑性、法益保护辅助性均决定了其整体性的规范性目的不可能与行政规范等同,否则就失去了其在法体系中的独立性。当具体罪刑规范需要援引前置性行政规范时,如何实现定罪之“有据”与“合理”的统一,也需要这种体系定位差异性的指引。就此而言,规范目的其实是吸纳了体系解释的价值内核。

在整个法体系中结合刑法的体系定位,推敲立法者设立罪刑规范的用意,有利于对保护法益的认识,即“规范保护目的有助于确定具体规范所保护的法益”,避免对法益的理解陷入自说自话;反过来,一旦对所保护的法益有了清晰且较一致的认知,也有利于法规范的正确适用。因此,规范目的与法益处于一种“互助”协调的关系中,不宜将两者剥离开来。

(二)刑法规范目的在出罪评价中的意义

在罪刑规范的理解与适用中,注重规范目的的考察绝不是为证立犯罪(入罪)提供积极的依据,而是为限制刑法适用范围、避免侵蚀前置法的规制领地提供理论支撑。也就是说,其理论价值主要体现在出罪维度。这种价值主要体现在三个方面。第一,对刑法规范予以与时俱进的“灵活解释”。在刑法分则中,尤其是第3破坏社会主义市场经济秩序罪中,仍存在一些带有计划经济色彩的半统治、半市场色彩的罪名如非法经营罪、骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪等,无论从当初立法者原意还是罪名所处的分则位置来看,这些罪名均意在维护某种经济管理秩序,但随着经济社会的发展,该类罪名如果仍不折不扣地加以适用,对市场经济的消极影响将是显著的。在立法仍旧保留这些罪名的前提下,司法者所能做的就是基于某种法理根据对其适用范围进行限缩,而规范目的恰恰能够吸纳客观解释中的合理因素,从而赋予此类罪名以与时俱进的活力。此外,众所周知,我国行政性法律法规数量众多,有些与时代发展不相符合的规定可能未得到及时清理,在这种情形下,如果依然将这种前置性规定照搬到刑法领域,会使这种不合理性无端放大。例如,“王某军收购玉米案”中,有学者认为,正是由于现存制度和社会发展的脱节,导致王某军无证收粮行为合情却不合法,出现了法律与情理间的冲突。但是,这种行政制度何以径行进入刑事不法的评价领域从而成为人罪的依据?显然是对刑法规范缺乏“变通”理解所致的。通过对规范目的的解读可以在既定的文本语义内引导对该文本作出“变通”理解,而非坚守一种法条主义的机械化立场和思维方式。第二,增强刑事评价中的价值判断。当下刑事司法中的法条主义、缺乏实质性价值判断、用刑机械化现象已经引起学界的重视,这种“入罪容易出罪难”的现象与司法者的解释不无关系,“推究其原因,主要地当在于‘事不关己’,犯不着为它舍‘三段论法’之形式思维,而去探讨法律所追求之目的或价值”。因此,在刑法解释中应不断诉诸法规范的目的,不仅关注“实然”之规定,也应关注“应然”之价值,思维在“实然”和“应然”间不断穿梭,将法规范所追求的目的、价值注入解释当中。第三,能够迎合“行刑”两法的属性差异。整体来看,行政法与司法法的属性并不相同,前者是一种社会管理法,其属性可归结为管理和效率,而刑法作为司法法,偏重公正和客观,这决定了即便对构成要件中的同一概念也可能作出不同的解读。典型的如赵某华等涉枪类案件,将问题解决的途径诉诸改变前置法显然过于理想化,并且从行政法规范的目标来看,前置性规定也不存在明显问题,此时便只能通过“两法”体系性定位的差异来探求刑法不同于前置法的规范目的。

三、规范目的存异与“行刑界分”

通过以上论述可见,规范目的系以目的解释为中心,又容纳了客观解释、体系解释的优势,相较单纯的法益理论,能够为司法出罪提供更多元的视角和更坚实的理据,也有助于从内、外双层视角确定具体法益的性质,进而更好地指导构成要件解释。由于法益保护是刑法规范的核心目的,主张“将目的解释从法益解释中独立出来”,拒绝承认法益的方法论机能,从而将解释的重任委托于规范目的,是一种将规范目的与法益无端剥离的体现。其实,更多情形是,规范目的通过廓清法益内涵进而借助后者发挥解释功用。在“行刑”衔接领域,前置法所保护的法益与刑法保护的法益是否具有同质性,即行政性法益能否直接上升为刑法层面的法益,直接关系构成要件的解释以及刑法规制的范围。将“行刑”两法置于整个法体系中,对其功用予以整体比对,是理解各自法益性质的关键。

(一)“行刑”区分方式的现有观点

如何区分行政不法与刑事犯罪,关系如何划分行政执法权与刑事司法权,对此,学理上存在较大争议。

1.“质的区别说”

质的区别说认为,行政不法与刑事不法存在本质区别,需要借此把握两法的界限。作为该理论的首倡者,戈尔德施密特(Goldschmit)从一种目标(Zweck)和手段(Mittel)的冲突,意志自由(Wollendiirfen)与福利(Wohlfahrt)的对立,引申出他的区分理论。福利是一种绝对的最高理想性完善(Vervollkommung),没有特定的时空色彩,是一种未企及的目标,为了实现这个目标,行政处于一直运作的状态。由于行政是具有创造性的,在选择达成目标的手段上便具有十足的独立性。在戈尔德施密特看来,由于公共福利只是一种目标而非结果,使该目标落空并非一种对结果的损害,而是对促成目标的不作为而已;对其妨碍也不是一种已发生的损害,而是对一种未发生的、设想的有利结果的损害,基于这种原因,所有的(对行政不予配合的)真正不作为不是法律不法(Rechtsdelikte),即将扰乱或者不予配合行政运作的行为定性为行政违反Verwaltungswidrigkeit),以此与法律不法相区别。根据他的见解,法益必须与意志主体的权利发生关联,侵犯此法益的行为才是真正的不法;对于行政行为的妨碍,仅是对预期目标(福利)的实现造成了妨碍,尚未与意志主体发生实际关联,这种行为仅是一种行政“抗命”,只能通过行政制裁的方式予以纠正。

埃里克·沃尔夫(Erik Wol)认为,实施危害法益这种刑事不法的行为人,违反了法律框架下的最低限度伦理,他轻视或未注意一般性的社会禁止规范,违背了法整体所确立的内在道德信念,是一种不合群的、反社会的、具有人身危险性的人;而危害福利(行政)利益的行为系一种行政不法,他仅是缺乏社会热情和社会慈善,实际上不是一种不法,而仅是不良、不适,只是没有遵守法整体的禁止规范或没有履行相应的义务,不具有反社会性和危险性,属于一种普通的轻率。

2.“量的区别说”

晚近的学者开始转为量的区别说,如戈勒(Göhler)指出,当时只限于经济法方面的违反秩序法其实已经拓展到其他各个领域,包含了具备抽象危险(为早期的警察法所调整)的行为类型,说明违反秩序法也是服务于个人法益保护的。就此而言,刑事不法与违反秩序法之间就不是质的区别,而是量的差异。罗克辛也认为,刑事行为与违反秩序行为并不能通过有无法益侵害来加以区分,因为两种类型均侵犯了法益。因此,两者之间并不存在可行的质的区分标准。例如,道路交通法中的违反秩序行为便有很大一部分是对人的生命、健康具有抽象危险的,绝不是体现为对行政命令的纯粹不服从。鲍曼(Baumann)等学者也认为,在刑事不法与违反秩序行为之间仅存在量的差异,轻微的抽象危险行为通常由违反秩序法所规制,而具有危害倾向以及具体危险的行为则由刑法规制。

上文已述,在我国绝大多数学者采取量的区别说。例如,有学者认为,对于行政犯的认定应坚持前置法定性+刑事法定量的模式,犯罪行为的危害实质和违法本质,或者犯罪行为性质的认定,取决于前置法而非刑事法的规定两者的区别主要在于违法程度即量的不同,而非违法实质即侵害法益上的差异

3.“质、量相结合说”

该论者一般将刑法分为核心领域与边缘领域,核心领域的行为如谋杀、绑架、抢劫等,由违反秩序法所规制是无法想象的,这种行为具有高度的伦理非难性以及明显的损害性,属于刑法专属领域,此时两法便存在质的区别;但在一些非核心领域,如《德国刑法典》第248a条便规定,实施盗窃、侵占行为而动产价值轻微者,须告诉乃论,可以作为违反秩序行为予以规制;再如,一些违反经济、卫生、环保等行政制度的损害集体法益的犯罪方面,刑事不法与行政不法之间存在的只是量的区别。德国联邦宪法法院也采纳了此见解,认为所有重大不法构成要件均属刑法核心领域,这是立法者也不能自主选择的,但立法者可以将非重大之轻罪构成要件行为转换为违反秩序行为,后一情形中才会出现“两法”的交叉。在现行法中,属于刑法专属规制的罪名毕竟占小部分,随着法定犯的扩容,越来越多的原本仅是行政不法的行为类型被纳入刑法规制范畴,这也是为何持“质、量结合区别说”的学者大都主张量的区分为主、质的区分为辅的原因。但是,现行法中存在一些法定犯自然犯化的现象,伦理区分标准愈加模糊,也就使“核心领域”的范畴更加难以界定。并且该理论所主张的“核心领域”由刑法专属规制与前置法存在质的差异,也是从立法层面来说的,在司法层面,既然系刑法专属规制也就不存在“行刑”衔接的问题,根本不会影响罪刑规范的理解与适用。

(二)秩序背后的与人相关权益:违反管理秩序型罪名应然之“质”

有学者认为,行政不法行为与刑事犯罪行为的侵害法益(“质”)均是特定的秩序。初步分析这种观点便存在4个问题。

其一,刑法作为一种制裁最严厉的行为规范,其正当性的前提在于内在的德性,秩序型法益的问题便借由个案得以凸显。例如,在生产、销售假药罪中,药品本身是针对治病救人的,即与个人权益(包括特定个体以及不特定个体即集体)是密切相关的,如果脱离这种个人权益单独评断所谓的秩序,是否有害就显得完全多余。但在普通民众角度,最关注的还是药品的治疗功效,这也是药品的原始含义。当一种药品违反了行政命令却无害于甚至有利于疾病克制,将这种行为认定为犯罪,民众会质疑司法公正甚至怀疑法律本身是否为恶法。因为,在这种情形下,秩序本身过于空洞,民众并未切实感受到行为的危害,即对危害性的事实依据缺乏体认,对此类行为予以刑事处罚便难以取得公众对法规范的信赖,反而容易导致对刑法德性的质疑。当刑法规定得不到公众法意识的支持,人们的法意识非但得不到强化反而会遭到削弱。此时,行为规范便沧为纯粹的威慑。其二,作为裁判规范,其主要功能是为司法者提供罪与非罪、此罪与彼罪的裁判指引,在“量的区分说”当中,刑事犯罪与行政不法的区别只能诉诸行为的严重程度,但是,“对秩序的侵害程度则不可计量”,在“秩序”这种抽象的概念之上建立可量化的标准便难以实现。现实中,为了区分严重程度,司法者要么纯粹依赖自身的自由裁量,要么转为唯数额(量)论。其三,将行政法与刑法的规范目的完全等同会使刑法成为前置法的纯粹的情节(或结果)加重犯,刑法的目的就沦为单纯惩治严重的行政不法,刑法成为行政法的工具,将“面临沦为保护纯粹行政利益的风险”。其四,在刑法中,由于刑罚的严厉性、节儉性以及罪责刑相适应的要求,对某一行为进行处罚需要存在实际的不法根据,单纯以对秩序的违反作为这种不法根据过于单薄。在刑事评价中,“关于作为保护客体的法益的理论,要求我们必须精确地说明,值得处罚的损害性侵害或危险究竟存在于何处”而“秩序的概念具有多样性,其内容也非常抽象和宽泛”,难以说明损害性的具体指向,必须结合背后的具体权益予以说明。就此而言,在规制违反管理秩序型行为上,刑法与行政法应有不同侧重,即刑法应当有不同于前置法的规范目的。

1.行政规范目的应是管理秩序维护

以规范目的为视角审视行刑规范,必然面临一个两法规范目的究竟是趋同还是存异的问题。总体来看,行政规范志在维护一种行政性管理秩序。例如,从前置法相关规定来看,对涉枪行为的规制范围并不仅限于人身伤害性,而是在此基础上拓宽了自身的规制范围,只要枪口比动能达到某种硬性标准便属于违法。从立法宗旨来看,《枪支管理法》的宗旨为加强枪支管理,维护社会治安秩序,保障公共安全,那么,为何在行政不法判断中可以脱离公共安全这一要素?按照戈尔德施密特权利与福利相区分理论进行分析,《枪支管理法》中的保障公共安全”属于一种“理想性的绝对状态”,一种“未企及的目标”,为了达成这个目标,行政行为一直处于运作的状态,且其手段具有创造性和独立性,只要对这种运作状态造成干扰,无须判断对这种理想性状态的影响如何,可以直接认定为行政不法,即手段已然独立于目的而获得了绝对的受保护性。笔者完全赞同这种行政规制手段具有独立的受保护性的见解。上文已述,行政法本质上属于一种社会管理法,其属性可归结为管理和效率,保障行政管理的顺利进行是行政法效率性原则的当然要求,行政违法也就表现为“单纯的不服从”本身。换言之,行政违法性判断的重心在于,是否违反强制性的行政命令(规制手段本身),而不会深究实际上是否有碍该管理秩序目的的实现,这正是效率性原则的当然要求。在违反管理秩序型罪名中,会呈现一种现象:只要符合了与前置法相关联的罪状描述,就可以评价为对相关秩序的违反。

这是因为,一方面,是否违反管理秩序是从行政规范层面所作的形式化判断;另一方面,刑法罪状所确立的构成要件必须首先依照其所违反的有关行政管理法规予以确定。由此,刑法形式化的构成要件描述”“有关行政规范管理秩序违反就处于一致状态。例如,只要生产、销售的药品未经主管部门审核批准就违反了药品管理秩序;只要行为所涉枪支被公安机关鉴定为枪支,即便没有产生对人身安全的实际威胁,也是违反了国家枪支管理秩序;只要提供的贷款资料不完全属实,即便对信贷资金的归还不产生实际影响,也违反了贷款管理秩序;只要开具了与实际交易不符的增值税专用发票,即便客观上无法申请抵扣税款,也扰乱了国家发票管理秩序;等等。由于行政违法的结果必然是秩序违反,对于某种行为是否属于违反管理秩序类型,只进行前置法的判断足矣。这也决定了行政执法主体在进行不法判断时只需严格依法办事,只要符合了构成要件的形式描述基本就可认定为对行政管理的不服从或对管理秩序的侵犯,从而成立行政不法,无须具体判断违反规范的行为是否具备针对他人的实质危害。行政规范中对于“枪支”认定的具体数值,无疑是出于枪支管控的便利性和有效性的考虑,虽然《枪支管理法》的立法宗旨为“保障公共安全'即其终极目的也在于人身权益保护,但这更类似一种立法初衷或设想,也是一种绝对性的前提,为了更好地实现这种立法目的,行政规范往往较严格,进而形成一种不可违反的秩序格局,在具体适用中不再与危害人身安全与否实际挂钩,只要触犯了这种“格局”,就可认定为行政违法。由此,行政违法的门檻往往较低、规制较严密、惩治较提前尸。也就是说,在司法中,可以将行政规范的保护目的定性为管理秩序,这本就是行政执法意在实现的法律效果。虽然行政手段也受到比例原则的限制,但多体现在规则设置上,在执行规则中,完全可以规范的形式判断推导出违法与否,无须过多考虑规范背后的“理想性的绝对状态”,违法的最直接后果便是对管理秩序的侵犯。因此,在行政规范层面,这种管理秩序维护相较该秩序目的的实现已然取得了独立的保护必要性。

总之,前置性的行政认定便完全可以推导出行为违反管理秩序与否,刑法则是在此基础上的进一步补充性的、相对独立的评价。虽然行政规范的终极(或间接)目的均是实现与公众有关的实体利益,但其手段相较这种目标具有十足的独立性,即在认定违法性上,只需判断是否达到了行政命令或要求,无须判断对目标的达成是否产生实际影响。这也决定了行政违法完全可停留于构成要件的形式判断,只要符合构成要件的硬性要求,便是行政不法,也是对管理秩序的侵犯。

2.刑法规范目的应是保护秩序背后的与人相关的具体权益

由于学理上和实践中惯常将违反管理秩序型罪名的保护法益界定为秩序而行政不法几乎等同于违反秩序,便从根本上导致了两法的过度重叠以及边界模糊;在行刑衔接下,违反管理秩序型行为究竟属于行政规范还是刑法规范的规制对象就变得纠结不清。传统的客体划分论将分类上的意义过于绝对化,即只要位于《刑法》分则第3章、第6章,就一概将客体定性为管理秩序并上升为犯罪性质,进而用以指导构成要件的解释。由于所谓的秩序总会比具体权益内涵更宽泛,以此为指导,极易导致罪刑规范的适用扩张。

(1)将“两法”规范目的共同定性为秩序维护,转而借助“量”的区分标准,在个罪适用中极易得出不合理的结论

在生产、销售假药罪中,《药品解释》显然是认可了在少量范围内,以人身安全作为认定犯罪的标准,如果未造成他人伤害或延误诊治的后果,便排除了行为的犯罪性质;但是,一旦超出少量标准,这种人体健康权益便不再起决定作用,回归到以管理制度决定犯罪与否的局面。也就是说,少量之内采取的是人身标准,少量之上采取的则是制度标准,在犯罪的认定上,衡量标准不具有统一性和一贯性。实践表明,超过少量标准,危害性的缺失也会得出不合理的结论。《药品解释》的初衷虽好,但不能为类似陆某案的行为类型提供一以贯之的教义学裁判规则,也不能从根本上解决裁判结果的“情法”冲突。这主要是由于其内在的矛盾立场,并且掩盖了真正的教义学出罪理由。就此而言,需要对本罪的规范目的及其正当化根据进行进一步的推敲和论证,既往的秩序型法益观点欠缺合理性。

学界对于这种秩序型法益的反思也散见于其他罪名当中。例如,针对“王某军无证收购玉米案”,有学者认为,“即使认为王某军的行为侵害了粮食收购秩序这一公法益,也需要进一步判断,这种法益能否还原为个人法益”。王某军的行为不构成犯罪的真正理由在于,其行为并没有侵害值得刑法保护的法益。针对现实中一些虽有形式上的“虚开”增值税专用发票行为,但不以套取国家税收为目的,也没有向国家申请抵扣税款的客观行为,该如何定性的问题,最髙人民法院法官认为,这种行为虽然客观上也破坏了增值税专用发票的管理制度,但与以骗取国家税款为目的虚开增值税专用发票行为相比,已具有质的区别,本罪必须要有通过虚开骗取国家税款的目的。针对“河南新野耍猴艺人无证运输猕猴案”,有学者认为,法律规定国家重点保护野生动物运输许可制度,是保护珍贵、瀕危野生动物的原栖息地和生存环境的手段,其本身并非值得刑法保护的法益。再如,针对骗取贷款罪的适用乱象,有学者认为,“将骗取贷款罪的法益定位于类似‘金融管理秩序’这种抽象的表述,就实际效果而言,往往易造成定罪扩大化的后果,因为没有危及信贷安全的所有瑕疵贷款行为,都可以被以保护金融秩序之名纳入该罪规制的范围”。

以上所述表明,在某些个罪中,已然不宜再坚持秩序型法益,应当在秩序背后探寻设立这种管理秩序的真正规范目的,只是这种发现仅在个罪中展开,未上升至整个违反管理秩序型罪名。在这类犯罪中,“‘泛秩序化的犯罪化立场模糊了刑事罚和秩序罚的边界,违反了刑法谦抑性和法定犯的犯罪化原理,在秩序的指导下进行构成要件解释导致的不仅是刑法适用的扩张,还有解释上的空洞化以及说理上的乏力。

(2)合比例原则的要求决定刑法规范有维护秩序之外的其他目的

理论上一般认为,比例原则包括手段的有效性、规制的必要性以及手段与结果衡量下的效益最大化。首先,从手段的有效性来看,由于刑法最严厉的威慑性,同样的问题动用刑罚可能比行政处罚更快捷、有效,也最有利于秩序的构建,这也正是中国古代法律以刑为主的原因。所谓禁奸止过莫若重刑正是基于刑法的有效威慑功用。在醉驾入刑之后,人们以醉驾案件的下降纷纷称道危险驾驶罪的效果,但习惯了猛药去疴并不利于社会肌体的长远发展,刑法对自身的定位也不可能止于有效。其次,在违反管理秩序行为类型中,大量存在这种情形:行为仅仅违反了某种行政禁令,但对秩序背后的具体权益未造成实际的损害或威胁。这类行为充其量仅仅停留在行政不法的层面,不法性的根据仅仅在于“行政抗命”。这种仅仅冲击管理秩序的行为交由行政性法律法规处理便完全能够达到预定目标,此时如果动用刑法便不甚符合规制的必要性要求。因此行为仅侵害行政管理秩序时,即使在行政法上被认为侵害了公法益,但如果没有最终侵害个人法益的,就只是行政违法行为,而不可能成为犯罪行为”。最后,针对手段的“效益最大化”,在以刑法保护法益时需要考虑刑罚的投人可能带来的负面效应,并与实现的法益保护目的进行比较衡量,即在计算刑法适用的“效益”时,不应仅着眼取得的保护法益的效果,还应考虑为此付出的社会成本。尤其在经济生活中,科技发展日新月异,各方面创新层出不穷,刑法规制呈现一定的滞后性。例如,目前刑法对非法吸收公众存款罪的认定便在一定程度上造成了互联网金融刑事违法的必然性,但是,动辄以刑法制裁未经审批的互联网或民间金融行为进而保持金融监管秩序的绝对高压态势,显然不利于金融创新。这便促使我们反思,传统理论以金融秩序作为非法吸收公众存款罪的保护法益并不合适,刑法在秩序背后的终极目的在于维护公众的资金安全。如此,对金融创新的负面影响便会最大限度地降低,进而在“保护目的”(收益)与“可能损害”(成本)之间才会符合“效益最大化”原则。

(3)“秩序”的过度抽象化决定了其不宜直接上升为刑法上的法益

秩序概念的抽象化决定了难以在此之上设立可行的量化标准,极易模糊两法的界限进而造成刑法适用的扩张。从法益概念的初衷来看,经典的法益侵害仅指具体的生活法益,不包括被抽象化、精神化了的法益概念。即便在法益外延呈现扩张化的德国,也有学者主张不可把握的抽象保护客体不能认作法益如果某种规定只保护特定的秩序,而不去避免具体的损害,那这些规定在刑法中就没有任何地位。对于这种抽象性的秩序型法益,需要还原为服务于个人发展的某种具体权益,只有当它最终服务于个体的国民时,这种公众法益才是合法的”。

笔者认为,在大量的违反管理秩序型罪名中,传统理论上的客体划分论仅是一种形式上的分类标准,其作用主要在于表明法典设置的章法、确定犯罪的所属领域以及确认与前置法的衔接关系,有助于认识犯罪的表面特征,但这种秩序型客体尚不能直接上升为刑法保护的法益,进而发挥指导构成要件解释的方法论机能。刑事司法实践所呈现的规制扩大化以及处罚不合理,在很大程度上源于对秩序型法益概念的误识。

总之,将行刑两法置于体系性比较下才能更好地诠解各自的规范目的指向,在内部封闭的视阈下理解刑法规范,容易陷入唯分类论的形式泥沼从而对规范目的作出不妥适的解读。在行刑衔接下,刑法的规制领域皆经过前置法的筛选,在评价标准上,两者存在重叠,但前者也有超出后者的自留地。在此衔接下理解某种违反管理秩序型行为的法律性质(究竟是行政违法还是刑事犯罪),问题的焦点不在于行为是否侵犯了某种管理秩序或制度,而是在于是否对此秩序背后的、与人相关的具体权益形成了侵害或威胁。由此,在解读刑法规范和行政规范时,就存在两种不同的解释方向,行政违法判断更注重法条本身的文义分析和逻辑判断,注重规则至上、严格依法;刑事违法判断则需要摒弃这种法条主义思维,注重从刑法规范目的的角度来反复审视构成要件的应有含义。通过对行政规范和刑法规范置于整个法体系下进行整体分析可以得出结论,对于“行刑”衔接下的违反管理秩序型行为,“两法”存在规范目的上的“质”的差异,行政规范目的在于维护某种行政管理秩序本身,而刑法规范则意在保护该秩序背后的与人相关的具体权益。

四、规范目的比较下的出罪路径构建

(一)规范目的存异下的抽象危险犯解读与出罪空间

在《刑法》分则第3章、第6章违反管理秩序型罪名中,根据罪状描述中是否指明(或暗示)行为所针对的实体权益,可以将其分为两类。其一,刑法罪状明确交代了秩序背后的具体权益,如妨害清算罪、虚假破产罪(债权人或者其他人利益),或者虽未直接交代,但根据该罪名的性质可直接推断其意在保护秩序背后的实体权益,如强迫交易罪(他人的交易自主权)及毒品类犯罪(他人健康权)。其二,未指明秩序背后的具体权益,单纯通过文义解读和分则分类,极易将其规范目的理解为维护特定管理秩序,这又可分两种情形:裸的行为类型(如擅自设立金融机构罪、虚开增值税专用发票罪、伪造身份证件罪等)以及行为基础上附加情节或结果(如骗取贷款罪、非法经营罪、组织、资助非法聚集罪、扰乱国家机关工作秩序罪等)。对于第一类罪名,不会因对规范目的的误识而导致刑法适用范围的扩张;但对于第二种类,尤其是“裸的行为”类型,极易将其作为行为犯予以对待而根本不去细究背后的规范目的;并且,对于“行为附加型”的罪量认定也是以认清罪质为前提。因此,本文所阐述的规范目的作为区分“两法”的依据,其意义主要在于第二种类,该类犯罪在违反管理秩序型罪名中明显占了绝大部分。

其实,无论是裸的行为还是行为附加罪状,罪刑规范适用的核心在于对行为类型的理解,而这以对规范目的的认识为前提。在很多情况下,刑法分则的具体罪状虽未对秩序背后的目的指向予以说明,但这并不能成为该罪名系行为犯甚至形式犯的充足理据。例如,虽然《刑法修正案(八)》删除了第141条生产、销售假药罪罪状中足以严重危害人体健康的规定,但这并不表明只要存在相关行为便可一律入罪,也不能表明立法者将规范目的从人身安全转移为对药品管理秩序的维护。这种立法模式仅是出于更周全保护公众人身健康的考虑,因此,将其理解为以他人人身健康为保护法益的抽象危险犯较合适。我们可以由此推及其他罪名,即违反管理秩序型行为成立相关犯罪的依据在于对秩序背后的与人相关权益的抽象危险。一方面,于形式来说,违反管理秩序型罪名立法模式与抽象危险犯的立法设置相协调,即立法者鉴于危险的“一般性”而在罪状中省略了危险要素;另一方面,于实质来说,这种法益观更符合刑法规范目的的自身定位。

对于这种抽象危险在刑事评价中的作用,存在截然相反的两种观点。一种观点认为,抽象危险犯就是行为犯,所谓的抽象危险只是出于立法者的拟制,只要具备了相关行为便可直接认定抽象危险的存在,行为人没有基于抽象危险阙如而出罪的空间;另一种观点认为,抽象危险应理解为立法者的推定,既然是推定就应为此预留一定的基于反证而出罪的空间。笔者更赞同后一种观点。如果将抽象危险犯理解为行为犯,在理解行为类型时便容易剥离保护法益的性质从而陷人僵化、孤立,类似一元的行为无价值论的产物,进而使行为犯进一步演变为形式犯,这与两法规范目的的差异性原则并不相符。因此,抽象危险犯只是意味着立法者基于行为类型化的总结,认为这种行为本身在一般情况下存在侵害法益的危险,因此省却了罪状描述中的危险要求。但是由于过度类型化以及人罪门槛的放低,势必导致一些具有特殊情由的个案也落入其文义“射程”,而不加区分地一律处罚会导致个案非正义、处罚不合理。因此,不能拦阻个别情形下的出罪空间。由此,可引申出3条基本的出罪路径。

1.通过对“指涉规范目的的概念”的“另类”诠解而出罪

普通用语的规范意义,除了应当以用语本身所具有的客观含义为依据外,还需要根据刑法所描述的犯罪类型的本质以及刑法规范的目的予以确定。但在罪状描述中往往存在多个概念,所谓指涉规范目的的概念,是指某一构成要件要素的功用与规范目的的实现密切连接,该概念往往能够说明犯罪类型的本质,如生产、销售假药罪中的假药、非法持有枪支罪中的枪支,一旦能够认定此核心概念的成立,通常便能肯定法益危害性的实质。从修订前的《药品管理法》第48条的规定来看,假药主要包括两种情形:成分上与规定不符,是就药品的而言的,即不具备真药所具备的相关治疗功效;按假药论处的药品则偏重未经行政审批、检验,即侧重一种行政性药品管理秩序。后一情形正是针对行政规范目的而非刑法规范目的而言的,因此应当经过刑事不法评价层面的过滤。《刑法》第141条第2款一直是刑事司法照搬行政鉴定结论的最直接根据,为了解决刑法层面的处罚合理性问题,立法者采取了修改前置法的方式。在笔者看来,完全可以不借助修法而是通过恰当的解释方法达到这一目的。

一方面,通过修正前置法来转变刑法的适用格局,这其实是一种根深蒂固的违法一元及刑法绝对依附前置法的立场。对于现实中不断涌现的具体案件中的入罪认定欠合理现象,不可能事事求诸修改前置法,基于刑法自身的立场及规范性质,在司法论层面进行刑事不法的相对独立性评价才是解决问题的关键。另一方面,2019年《药品管理法》对于代购境外新药的行为依然保留了行政处罚的规定,实际上仍是在行刑两法层面上贯彻不同的假药处罚标准,前置法的修订调整的其实不是自身的处罚范围,而是刑法的处罚范围,既然如此,就不如将假药认定标准权限交付给刑事司法者。司法解释完全可以不设置“少量”的限制,这其实并不违反刑法的基本语义。

2019年对代购境外新药的行政处罚规定中的是指二字,其实是为刑法上的假药认定指定了最大的参照范围:一方面,构成本罪意义上的假药必须是于《药品管理法》有据的,所谓是药三分毒,医药生产在伴随治疗疾病的同时也内含一定的无法消除的风险,这种风险是法所容许的,只要经过相关的行政审批,即便最终证明对人体的副作用很大,也不能认定为假药;另一方面,并非所有未经行政审批、检验的药品均是犯罪意义上的假药。因此,修订前的《药品管理法》上的假药只是本罪中假药的必要而非充分条件。对于枪支的理解也是如此,《枪支管理法》第4条授权公安部门行使的只是枪支的行政管理工作,即行政法意义上的枪支认定是为了维护枪支管理有效性的考虑,而刑法意义上的枪支认定则是维护公众的人身安全,规范目的的差异决定了相同的概念可能有不同的外延。由于这种“核心概念”与行为法益侵害的性质密切相关,抽象危险的阙如可以通过对此类概念的诠解而实现出罪,即通过抽象危险的排除而否证罪状中相关“核心概念”的成立。

2.通过对构成要件要素的增补而出罪

在某些类型罪名中,难以对罪状中的概念进行刑法上的另类解读,但可以结合刑法的规范目的而补充某一不成文的构成要件要素。该要素需与规范目的存在紧密关联,如果某一行为缺乏此要素,便可据此否定法益侵害的行为性质。以虚开增值税专用发票罪为例,不以骗取税款为目的,客观上也不可能造成国家税收实际损失,但开票内容与实际交易确实存在不符的虚开行为。该类行为确实侵犯了增值税专用发票的行政性管理秩序,但并未对秩序背后的与人相关的具体权益(国家税收)造成实际威胁,即明显不存在法益侵害的抽象危险。但是,所开发票确系增值税专用发票,由于所开发票与实际交易确实存在出人,也难以否定行为的“虚开”性质,由此便可考虑能否通过增补构成要件要素的方式来实现构成要件符合性判断与规范目的的对接。现实案件已然表明,如果通过案件客观事实排除了行为人骗取国家税款的主观目的,便往往不具备造成税收损失的抽象危险,以本罪规范目的为指引,该主观目的便属于本罪不成文的构成要件要素。

3.通过综合判断抽象危险的有无而出罪

在刑法罪状可容纳的文义射程内,当前两种解释方法均难行得通时,抽象危险的判断便可作为一种兜底方式实现出罪。例如,传统理论认为,非法运输珍贵、濒危野生动物罪的客体是国家珍贵、濒危野生动物保护制度,如此,只要未经主管部门批准而实施运输行为就违反了这种保护制度。鲍某等人非法运输珍贵野生动物案中,行为人确实违反了相关野生动物运输管理规定,符合构成要件的非法要素,并且难以否定客观上的运输行为,此时为了避免处罚不合理现象,就需结合该罪刑规范的目的,判断是否对法益形成了实际危险。该罪名处于破坏环境资源保护罪中,就应当将野生动物的生存环境作为本罪的保护法益,即本罪的规范目的应当是通过严格的运输管理制度来保护野生动物赖以生存的栖息环境。在该案中,所运输的猕猴虽然系野生保护动物,但由于民间艺术的表演性质,已然对特定的栖息环境失去了依赖,异地运输行为也就不可能对其栖息环境造成现实危害,既然通过案件事实能够排除法益侵害的抽象危险,便失去了犯罪成立的实质根据。

再如,在伪造身份证件罪中,如果将本罪的客体定性为国家对居民身份证的管理制度,对于实践中出现的行为人提供自己真实身份信息委托他人办理身份证件的行为,依然侵犯了公安机关颁发身份证件的管理制度,又符合了伪造”“身份证件的概念描述,出罪的空间便十分有限。其实,通过两法规范的仔细比较便可以探明,刑法设立此罪刑规范的目的并非限于保护前置性身份证颁发管理制度,而是通过公安机关对身份证颁发的绝对控制以实现更髙效的社会管理、及时査处潜在的违法犯罪,避免冒用他人身份信息给他人造成不法侵害。由此,将本罪的侵害法益认定为他人社会生活的安全较合适。即本罪名主要规制的是伪造他人身份证件以掩饰自己真实身份的行为。行为人提供自身真实信息伪造身份证件不会造成公安机关査处身份上的“混淆'也不会对他人合法权益形成任何威胁。既然能够排除对法益侵害的抽象危险,就应借助法益指导构成要件解释的方法论机能认定为构成要件不该当,从而作出罪处理。

(二)规范目的重叠下违法与有责“量”的综合考察

由以上论述可见,前置法层面的行政不法与刑法层面的法益侵害并不存在直接对等或关联,这也决定了刑事不法评价不宜完全从属于前置法。因此,在“行刑”衔接的违反管理秩序型行为规制方面,“两法”的规范目的差异是客观存在的。只是,在一些个别罪名或行为类型当中,由于秩序本身与其背后的具体权益近乎融为一体,在违法性评价上,对于秩序本身的侵犯便对这种具体权益造成了侵害或威胁,在这种情况下,寻求质的区分方式便显得没有意义,需要在刑事不法及有责的“量”上寻求刑事可罚性的依据。但是,即便在这种情形下,也并非表明“两法”规范目的发生了混淆或者刑法规范目的改为维护某种管理秩序,而是说,“两法”在各自的规范目的识别路径上发生了个别重叠,并不影响各自规范目的的理解。例如,在一些非法经营类案件中,如烟草、食盐买卖、粮食收购,严格来说,固然触犯了相关的国家限制买卖、经营的管理制度,但这种行为并不必然导致对他人人身财产权益的侵犯,此时通过刑法法益指导下的构成要件实质解释可以排除一部分犯罪。但在另外一些类型的非法经营行为中,如未经许可经营汽油,从事客运经营,生产、销售“伪基站”等,在违反相关管理制度的同时也对公众人身财产安全产生了现实危险,即两种不同的规范目的发生了重叠。究竟是通过质的区分否定构成要件该当还是通过量的区分予以出罪,“是需要根据专营、专卖物品以及限制买卖的物品的性质进行判断的”。

当下,司法实践既有的出罪模式仅限于《刑法》第13但书,但何谓情节显著轻微危害不大往往不予进一步说明,导致了适用上的错乱。在三阶层的犯罪论体系中,可以将违法及有责的的评价融入但书当中,责任与不法一样都是一种能够量化的概念。因此,但书便可细化为可罚的违法与可罚的有责等教义学规则。目前,日本学界关于可罚的违法性的判断基准基本上采取一种综合性的判断方式,即将法益侵害性与行为上的违法性结合起来考察。因此,在运用量的区分标准时,不应仅限于行为涉及的数量或数额,还应考虑行为本身僭越社会相当性的程度。在德国,对于责任内容的认识,经历了心理责任论到规范责任论再到功能责任论的转变,有责的内涵愈加丰富,在出罪评价中也发挥愈加重要的作用。当然,任何“量”的判断均面临一个“边界”的问题,“但书”固有的模糊性、表述的笼统性,决定了其不宜作为刑法出罪的唯一说理依据。但是,可容纳可罚的违法、违法性认识、期待可能性、预防必要性等国外据以出罪或降罚的教义学知识,从而可以为个别情形下的量的区分标准提供更坚实的依据。

五、结语

认清构成要件所包含的法益,不仅是最重要且应优先处理的刑分各法条法律解释的问题。但如果局限于刑法体系内部理解特定罪名的保护法益,容易陷人唯分类论的形式泥淖。将行政性管理秩序认定为刑法上的法益实际上是将刑法视为贯彻行政规范的工具,因此,刑法分则的分类意义不宜绝对化、扩大化。规范目的在以法益为核心的基础上(目的解释),将行刑两法置于整个法体系中进行比较,容纳了体系解释的合理内核,并且能够实现与客观解释的融通,对罪刑规范进行灵活解释。此外,这种规范目的在刑事司法中的意义侧重出罪而非人罪。在违反管理秩序型行为规制层面,应当承认“两法”规范目的存在差异,行政规范的目的侧重维护某种既成的管理秩序,而刑法规范目的则侧重保护秩序背后的、与人相关的具体权益。罪状文义所描述的行为类型如果没有形成对这种具体权益的抽象危险,便缺乏成立犯罪的实质根据,应当据此排除构成要件该当;在个别情形下,对于秩序的侵犯本身便对这种具体权益形成了抽象危险,便应从“可罚的违法”及“可罚的有责”上寻找“行刑”区分的“量”的根据。



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